Ludmilla Corkey e Carol Rego, do SV Law: Swaps e ICMS no transporte de gás natural

Apesar da Lei 9.478 de 1997 (“Lei do Petróleo”) ser comumente associada ao fim do monopólio estatal nas atividades econômicas relacionadas ao petróleo e ao gás natural, até os dias de hoje – vinte anos após o marco regulatório do setor –, é incontroversa a existência de um monopólio de fato na indústria de gás natural no Brasil, exercido pela Petrobras.

Nas últimas décadas, foram vários os esforços para imprimir competitividade no setor, através da entrada de novos investidores. No entanto, mesmo com o advento da Lei 11.909 de 2009 (“Lei do Gás”), que prevê a garantia de acesso de terceiros aos gasodutos de transporte e estabelece princípios como os da publicidade, transparência e concorrência, a entrada de novos agentes ainda encontra entraves, como a ausência de regulamentação e controvérsias quanto à operacionalização desses princípios.

A regulamentação da Lei do Gás se deu através do Decreto 7.382, de 2010, que introduziu, ainda, a figura da troca operacional (“swap”) como forma essencial de assegurar o acesso de terceiros aos gasodutos de transporte. A definição do conceito de swap, entretanto, apenas ocorreu com a publicação da Resolução da Agência Nacional do Petróleo (“ANP”) n° 11 de 2016.

De acordo com a Resolução ANP n° 11/2016, o swap corresponde ao “Serviço de Transporte, prestado pelo Transportador, no qual os fluxos físico e contratual diferem, no todo ou em parte, contribuindo para a operação eficiente da Instalação de Transporte”.

No entanto, mesmo regulamentada, a operacionalização do swap no mercado brasileiro continua encontrando alguns entraves jurídicos, principalmente em razão da sistemática de apuração e cobrança do ICMS incidente na prestação do serviço de transporte.

Atualmente, o fato gerador do ICMS na prestação de serviço de transporte considera-se ocorrido no local onde tenha se iniciado a prestação de serviço em questão, considerando os fluxos físico e contratual da operação, que devem coincidir, exceto no caso de previsão expressa na legislação para a ocorrência de descasamento, o que não se verifica, até o presente momento, em se tratando de transporte de gás natural.

É importante frisar que, no swap operacional, o descasamento entre o fluxo contratual (“de onde se compra”) e o fluxo físico (“de/por onde o gás é transportado fisicamente”) necessariamente ocorrerá, uma vez que o gás natural é um bem fungível e transportado de forma contínua e permanente em dutos, com possibilidade de mistura do gás injetado por diversos agentes contratantes do serviço de transporte.

Nesse contexto, o Conselho Nacional de Política Fazendária (“Confaz”) vem discutindo a elaboração de protocolo com o objetivo de viabilizar, do ponto de vista tributário, as atividades de swap de gás natural no Brasil.

O primeiro ponto a ser solucionado pelos membros do Confaz é justamente a vinculação entre a cobrança do ICMS e o “caminho” percorrido pelo combustível na rede de gasodutos, que se revela inadequada para as operações de transporte de gás.

Uma alternativa que vislumbramos, para solução do conflito de competência desencadeado pelo descasamento entre fluxo físico e contratual, consiste na concessão de tratamento diferenciado para o cumprimento de obrigações tributárias, de modo que sejam considerados apenas os “pontos de entrada” - o local de medição do gás e onde se inicia o escoamento - e os “pontos de saída” - local onde o gás natural é medido e retirado do gasoduto - , como ocorre no âmbito do Sistema Integrado de Escoamento (“SIE”), de acordo com o Protocolo ICMS n° 18/2017.

Contudo, enquanto não há posicionamento oficial do Confaz sobre o tema, as enfrentam insegurança na realização de operações de swap de gás natural com um nível mínimo de segurança tributária para os contribuintes.

Ludmilla Corkey é sócia da área de Infraestrutura, Energia e Óleo e Gás do SV Law. Carol Rego é sócia da área de Tributário do SV Law.