Insegurança jurídica no setor de energia em SP

As comercializadoras e as distribuidoras estão vivendo um momento de incerteza jurídica devido à discussão, no Supremo Tribunal Federal (STF), da constitucionalidade do Decreto nº 54.177, de 30 de março de 2009, editado pelo estado de São Paulo e ainda em vigor, que conferiu nova regra de substituição tributária para recolhimento de ICMS em operações de comercialização de energia elétrica. O decreto fora editado pelo governo paulista sob a justificativa de simplificar e centralizar a cobrança do tributo, transferindo a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS das comercializadoras para as distribuidoras por meio da instituição de substituição tributária, a fim de facilitar a fiscalização pelos órgãos paulistas, tendo em vista que as distribuidoras são em bem menor número que as comercializadoras.

A Aneel, em resposta à consulta administrativa sobre os efeitos da substituição tributária imposta pelo decreto paulista realizada pela Abradee, apontou que a referida norma estadual padece de vício formal e material, ao tempo que viola artigos do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. A agência reguladora salienta, ainda, que essa substituição tributária, além de possibilitar uma majoração no recolhimento de PIS/Cofins pelas distribuidoras, também lhes impõe o risco de suportar o custo do ICMS, pois impossibilita meios de aplicação direta para recuperação dos valores pagos na substituição a título desse imposto. Além disso, as majorações financeiras decorrentes da instituição da substituição tributária permitem que as distribuidoras solicitem a Revisão Tarifária Extraordinária à Aneel, prevista no contrato de concessão, para possível aumento de tarifa da energia elétrica, em vista de recompor o equilíbrio econômico-financeiro da empresa.

A Abraceel, representando as comercializadoras, ingressou com ação no STF visando o reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto paulista, alegando, principalmente, a violação ao princípio constitucional da livre concorrência, em razão de a nova sistemática impor ao comprador a declaração expressa do valor que pagará pela energia, o que afeta a concorrência no mercado da comercialização de energia em ambiente de livre contratação.

A ministra do STF, Ellen Gracie, relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) apresentada pela Abraceel, julgou como inconstitucional o decreto, tendo em vista a existência de vício formal. Entretanto, de acordo com a decisão da ministra, apesar do reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto em questão, os efeitos da sua anulação só devem ocorrer após a publicação da decisão pelo STF, o que permitirá que o estado de São Paulo continue recolhendo ICMS de uma forma temerária, que poderá futuramente ser considerada ilegítima. E a questão ainda não foi decidida no STF, pois, após a manifestação de Ellen Gracie, a ministra Carmen Lúcia solicitou o processo para análise e posterior voto em outra sessão de julgamento da Corte.

A forma de recolhimento de ICMS na energia é tão confusa ao mercado que a própria ministra do Planejamento, Miriam Belchior, informou que o Conselho Nacional de Políticas Fazendárias (Confaz) iniciou estudos para modificar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica. 
Por tudo isso, é inquestionável a incerteza jurídica que atravessam as distribuidoras e comercializadoras de energia elétrica no atual momento, o que nos leva a questionar se não seria o caso de suspender a eficácia do decreto paulista até julgamento final da sua constitucionalidade pelo STF, resgatando-se a antiga forma de recolhimento de ICMS e evitando-se o prejuízo às empresas de energia e, principalmente, aos consumidores.

Rosane Menezes Lohbauer é sócia da área de infraestrutura e regulatório do Madrona Hong Mazzuco Brandão – Sociedade de Advogados; Juliano Okawa é sócio da área de tributário do mesmo escritório; e Rafael Janiques é advogado especializado em regulatório e infraestrutura de energia elétrica