A pandemia e o take or pay em contratos de gás canalizado

Por desconhecer sua natureza jurídica, a cláusula de Take or Pay (ToP) assombra anualmente os empresários industriais nos contratos de fornecimento de gás canalizado. 

Em decorrência da situação de pandemia, alguns Estados foram mais efetivos e postergaram a cobrança desta cláusula de seus consumidores, tais como Rio de Janeiro e São Paulo. 

No Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual nº 8769/2020 trata de medidas de proteção à população fluminense durante o plano de contingência do novo coronavírus da Secretaria de Estado de Saúde. O texto legal vedou a interrupção de serviços essenciais por falta de pagamento, pelas concessionárias de serviços públicos, principalmente o fornecimento de gás canalizado. Após o fim das restrições decorrentes do plano de contingência, as concessionárias de serviço público, antes de proceder à interrupção do serviço, em razão da inadimplência anterior a março de 2020, deverão possibilitar o parcelamento do débito pelo consumidor. 

A Agência Reguladora de São Paulo - a ARSESP - por meio da Deliberação ARSESP Nº 973/2020, definiu as medidas emergenciais a ser implementadas pelas concessionárias de distribuição de gás canalizado do Estado de São Paulo, em caráter extraordinário, para auxiliar no combate a disseminação do Covid-19 e seus efeitos. 

Para o segmento industrial, a deliberação estabeleceu que as distribuidoras ficassem autorizadas a suspender até 31/5/2020, a cobrança de valores devidos pelos usuários industriais a título de volume mínimo contratado e não retirado (ToP).

As medidas tomadas pelos estados simplesmente postergam o pagamento de eventuais penalidades contratuais, inclusive as relacionadas à cláusula de ToP. Dessa forma, as cobranças somente serão efetivadas após o período acima.   

Conforme noticiado na mídia, a Petrobras estaria negociando com as distribuidoras locais de gás canalizados, a fim de parcelar os pagamentos das faturas dos meses de abril, maio e junho, alusivas aos contratos de compra de gás natural.  E, ainda, poderá não cobrar das distribuidoras as penalidades por não cumprimento da programação diária de demanda, nem das obrigações contratuais de encargo de capacidade ou remuneração mínima relativas aos volumes de gás natural impactados pela redução da demanda, relacionadas com o ToP.

A cláusula de ToP consiste no dever de o consumidor pagar a diferença existente entre o volume de gás contratado e o volume consumido. As distribuidoras de gás canalizado adotam, em regra, uma periodicidade de doze meses na apuração dos volumes. Esse balanço entre o volume anual contratado e consumido causará uma diferença para mais ou para menos.  

Quando essa diferença for a maior, ou seja, se o consumo ultrapassar o volume contratado, provoca penalidade sobre o volume excedente. Essa penalidade varia, geralmente, de 5% a 10% do volume excedente.

E se a diferença for a menor, ou seja, o consumo for abaixo do volume contratado, aplica-se a cláusula de ToP.  A quantidade de ToP é definida como uma porcentagem do volume anual contratado e, geralmente, pode variar de 70% a 90%.

O parágrafo 4º do artigo 1º da Lei Federal 10.312/2001, define que: “Entende-se por cláusula take or pay a disposição contratual segundo a qual a pessoa jurídica vendedora compromete-se a fornecer, e o comprador compromete-se a adquirir uma quantidade determinada de gás natural canalizado, sendo este obrigado a pagar pela quantidade de gás que se compromete a adquirir, mesmo que não a utilize.”.

Por ser um instituto estrangeiro, a cláusula de ToP não encontra efetiva correlação no direito brasileiro. Assim, é difícil precisar exatamente a sua natureza jurídica. Para uns, é cláusula penal, para outros, é cláusula indenizatória e há aqueles que entendem ser uma garantia. Esta matéria merece um exame mais acurado, para que não gere dificuldade quando da utilização deste tema no Brasil, visto que é oriundo de direito estrangeiro.

Cid Tomanik é consultor jurídico e regulatório em Energia e utilities do Tomanik Martiniano advogados[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][vc_raw_html]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[/vc_raw_html][/vc_column][/vc_row]