A Defesa da Concorrência e a Integração Horizontal

• Por Cid Tomanik Pompeu Filho

Durante alguns anos, o Estado de São Paulo, por intermédio da Comissão de Serviços Públicos de Energia – CSPE, sucedida pela ARSESP – Agência Reguladora dos Serviços Públicos do Estado de São Paulo, foi responsável pela estruturação regulatória dos serviços locais de gás canalizado no Estado, tornando-se referência nacionalmente.

Sob a presidência de Zevi Kann, a Agência Paulista criou uma série de regras para o desenvolvimento da distribuição do gás canalizado no Estado.  Dentre vários assuntos, a Agência estabeleceu critérios de defesa da concorrência e a integração horizontal.

A Portaria CSPE nº 16/1999, publicada no D.O.E. 1/9/1999, estabeleceu a defesa da concorrência e restrições relativas à integração horizontal dos diversos agentes de distribuição na prestação dos serviços públicos de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo.[i]

A referida Norma justificava a necessidade da regulamentação desses tópicos:

Considerando o ingresso de novos Agentes de Distribuição no setor de distribuição de gás canalizado em decorrência do processo de privatização do controle acionário das empresas titulares de concessão, permissão ou autorização de exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo, bem como do processo de licitação de novas concessões;

Considerando a necessidade de se propiciar condições para uma efetiva concorrência entre os Agentes de Distribuição, impedindo a concentração econômica nos serviços e atividades de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo, de modo a proteger e defender os interesses do cidadão e do consumidor;

Considerando a necessidade de criar condições que ampliem a participação de Agentes de Distribuição no setor de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo;

Considerando a importância do conceito de influência relevante decorrente de outros tipos de vínculos societários ou não que interfiram na direção das atividades sociais e no funcionamento da Concessionária, para efeito de estabelecer restrições às participações cruzadas, ...

Para efeito dessa Norma, entende-se por “AGENTE DE DISTRIBUIÇÃO” a pessoa natural ou jurídica que participe, direta ou indiretamente, do capital votante da Concessionária.

Assim, a Agência estabeleceu algumas condições relativas à participação dos “Agentes de Distribuição” na prestação de serviços públicos de distribuição de gás canalizado.

Portanto, o Agente de Distribuição que detivesse a participação superior a 50% no capital votante de uma concessionária de distribuição de gás canalizado do Estado de São Paulo somente poderia participar do capital votante de outra concessionária de distribuição de gás canalizado do Estado em limite de até 50%.

Se a participação de uma concessionária do Estado for superior a 50%, esses mesmos Agentes de Distribuição somente poderão participar em outra concessionária de distribuição de gás canalizado do Estado, desde que a soma das suas participações fique limitada em 50%.

Então, uma concessionária de distribuição de gás canalizado do Estado somente poderá participar do capital votante de outra concessionária de distribuição de gás canalizado do Estado até o limite de 50%.

Assim, as concessionárias deverão informar à Agência Estadual a relação completa dos acionistas participantes de seu capital votante, por ocasião da assinatura dos Contratos de Concessão. E, ainda, segundo a Norma, as concessionárias deveriam informar à Agência quaisquer alterações em sua composição acionária, considerando todas as pessoas naturais ou jurídicas ou ainda grupos de pessoas, isoladas ou conjuntamente, que detenham, direta ou indiretamente, participação acionária na empresa, identificando as ações com direito a voto e o seu grupo de controle, bem como quaisquer acordos de acionistas firmados pelos controladores da Companhia.

Caberá à Agência instaurar, de ofício ou por provocação, procedimento administrativo destinado a apurar situação de influência relevante nas atividades sociais ou no funcionamento da Concessionária que contrarie indiretamente os objetivos da restrição quanto à existência de participação cruzada prevista nessa Norma.

Para efeito dessa Norma, caracterizada a situação de influência relevante, a Agência poderia intimar os interessados, assinalando-se prazo razoável para o seu desfazimento, sob pena de aplicação das penalidades cabíveis.

As infrações ao disposto na Norma:

I. na restrição à participação de procedimentos licitatórios visando outorga para exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado; ou

II. sujeitará às penalidades estabelecidas no(s) respectivo(s) contrato(s) de concessão, bem como o desfazimento das participações societárias excedentes ou dos contratos no sentido de adequá-las ao estabelecido nos limites previstos.

Em 2015, a ARSESP realiza Consultas Públicas, como modalidade de participação de agentes econômicos, usuários e demais interessados no setor de gás canalizado, no seu processo decisório e como forma de colhimento de subsídios aos processos de fiscalização e regulação da Agência.[ii] Para tanto, a Nota Técnica n° NTG/007/2015[iii] sugeria a revogação da Portaria CSPE nº 16/1999.

Na referida Nota Técnica, propõe-se à apreciação do controle social, por meio de Consulta Pública, a proposta de revogação da Portaria CSPE 16/99, concluindo que:

Ante o exposto, conclui-se que:

(i)  não há vedação legal e contratual quanto à possibilidade de o mesmo conglomerado empresarial deter o bloco de controle de mais de uma concessionária de distribuição de gás canalizado no estado de São Paulo;

(ii)  as regras da concessão estão estabelecidas no Contrato de Concessão, na revisão tarifária, nas normas em vigor, as quais são reguladas, controladas e fiscalizadas pela Arsesp independente do controlador;

(iii)  o período de exclusividade na comercialização de gás canalizado pelas concessionárias se encerrou e atualmente o mercado livre está implementado nas três áreas de concessão; e

(iv)  um grupo econômico ao passar a controlar duas áreas de concessão poderá trazer ganhos de eficiência, em face da sinergia e economia em diversas atividades, o que contribuirá para a modicidade tarifária e capilarização da rede distribuição de gás canalizado. (grifo nosso)

Cabe ressaltar o texto grifado acima, no qual o Órgão Regulador justifica a revogação da Portaria, não trata da defesa da concorrência e restrições relativas à integração horizontal dos Agentes de Distribuição na prestação dos serviços de gás canalizado no Estado de São Paulo, mas sim da atividade de comercialização do gás natural.

Na referida Nota Técnica, a Agência explica que:

Quanto à comercialização de gás canalizado pelas concessionárias, com exceção dos segmentos residencial e comercial, a exclusividade se deu por um período de 12 anos, sendo que nos casos da Gás Natural São Paulo Sul e da GBD este prazo é contado do início de operação de cada sistema de distribuição, limitado ao prazo de 20 anos contados da assinatura do respectivo Contrato de Concessão.

Portanto, a partir de 2011, foi implementado no estado de São Paulo o mercado livre do gás, com a entrada em vigor das Deliberações Arsesp n° 230 e 231, de 26 de maio de 2011.

É imperioso destacar que a regulação do mercado livre é um importante e efetivo passo para fomentar a concorrência na cadeia do gás natural, pois traz a possibilidade de ingresso de novos agentes no setor, fomentando o desenvolvimento da concorrência na comercialização do gás natural.

Nesse contexto, o comercializador de gás natural, autorizado pela Arsesp, pode atuar simultaneamente nas três áreas de concessão.

Destarte, potenciais usuários livres de gás canalizado podem escolher de quem adquirir o gás natural, independente da área em que estão lotados. Já no que concerne à distribuição do gás adquirido, os usuários livres devem celebrar contrato com a concessionária para uso do sistema de distribuição do gás adquirido em livre concorrência no mercado. A Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) é definida pela ARSESP.

As concessionárias também podem constituir comercializador. No entanto, nos termos do artigo 8º da Deliberação ARSESP 230/2011, a concessionária para exercer a atividade de Comercializador deverá constituir pessoa jurídica distinta, com fim específico à Comercialização, sendo que não poderá compartilhar membro algum de sua diretoria ou de seus funcionários com aqueles da Concessionária para o desenvolvimento das suas atividades. Ademais, todos os contratos de suprimento são encaminhados à ARSESP. 

A ARSESP fiscaliza, regula e controla as atividades do comercializador, podendo ainda, nos termos do artigo 37 da Lei Complementar nº 1025/2007, atuar de forma a garantir uma concorrência legítima entre os agentes, beneficiando o fortalecimento das concessões e a modicidade tarifária.

Cabe ressaltar que na época da publicação da Portaria 16, em 15 de setembro de 1999, o mercado livre não estava instituído, uma vez que as concessionárias tinham a exclusividade na distribuição e comercialização de gás canalizado.

Atualmente, o cenário é outro, o prazo de exclusividade de comercialização de gás canalizado pelas concessionárias se encerrou e o mercado livre do gás está regulado desde 2011.

Pelo texto da Nota, o prazo de exclusividade de comercialização de gás canalizado pelas concessionárias se encerrou e o mercado livre do gás está regulado desde 2011.

A Agência entendeu pela revogação[iv] da Portaria CSPE n° 16, de 15 de setembro de 1999.

Finalizada tal “exclusividade”, dever-se-á aplicar o dispositivo Decreto SP nº 43.889/1999[v] que aprovou o Regulamento de concessão e permissão da prestação de serviços públicos de distribuição de gás canalizado no Estado de São Paulo.

Exclusividade na Área de Concessão de Distribuição de Gás Canalizado

Artigo 22 - A concessionária terá exclusividade, ao longo de todo período e dentro da sua área de concessão, do sistema de distribuição, bem como da operação deste, além da recepção e da entrega de gás canalizado.

Artigo 23 - A concessionária terá exclusividade, durante todo o prazo de concessão, na comercialização de gás canalizado a usuários Residenciais e Comerciais.

§ 1.º - O contrato de concessão e a CSPE disciplinarão os prazos e condições de exclusividade aos demais usuários para cada área de concessão, levando em conta aspectos relacionados ao mercado.

§ 2.º - O consumo próprio de gás em áreas das refinarias, em processos diretamente vinculados à atividade de refino de petróleo, poderá ser considerado como desobrigado de contratação junto à concessionária, desde que atendidas as condições regulatórias ou autorizações necessárias aos processos de importação, produção própria e transferência de gás e mediante autorização pela CSPE, a qual verificará a compatibilidade da utilização e demais condições estabelecidas no contrato de concessão com a distribuidora e regulamentação.

§ 3.º - Fica o usuário, de que trata o parágrafo anterior, sujeito à contratação do gás, transporte e distribuição junto à Concessionária, no período de exclusividade e, após este período, da prestação dos serviços de distribuição, sempre que a utilização do gás natural se destinar especificamente à comercialização de energia elétrica, vapor ou ainda de outros produtos, utilidades e insumos não resultantes diretamente dos processos de refino, ainda que as instalações de produção ou processamento estejam localizadas em áreas das refinarias.

Artigo 24 - Após o período de exclusividade a que se refere o § 1.º do artigo 23 deste Regulamento, os serviços de comercialização de gás canalizado poderão ser contratados diretamente pelos usuários livres, sem prejuízo do pagamento à concessionária pelos serviços de distribuição correspondentes, nos termos das regulamentações que vierem a ser editadas pela CSPE e do contrato de concessão.

Pelo exposto, fica demonstrado pela experiência do Estado de São Paulo ser viável a um grupo econômico o controle de duas ou mais distribuidoras de gás canalizados no mesmo Estado, pois haverá “ganhos de eficiência, em face da sinergia e economia em diversas atividades, o que contribuirá para a modicidade tarifária e capilarização da rede de distribuição de gás canalizado”. Já a comercialização do gás natural [vi] , através das distribuidoras do grupo, fica restrita aos segmentos comercial e residencial.

No entanto, a integração horizontal somente aplicar-se-ia aos Estados com duas ou mais concessionárias, ou seja, Rio de Janeiro e São Paulo. Em nenhuma hipótese deverá haver integração horizontal entre concessionárias de Estados diferentes, pois, devido à natureza desses serviços, esbarraria no Princípio da Autonomia dos Entes Estaduais.

[i] Portaria CSPE nº 16/1999 - http://www.arsesp.sp.gov.br/LegislacaoArquivos/lptcs_16.pdf - Acesso em 27/1/2022.

[ii] Consulta pública nº 7/2015 - Consulta Pública para apresentação e obtenção de contribuições à proposta da ARSESP de eventual revogação da Portaria CSPE 16, de 15 de setembro de 1999, que dispõe sobre a defesa da concorrência e restrições relativas à integração horizontal dos diversos. http://www.arsesp.sp.gov.br/ConsultasPublicasBiblioteca/Aviso_Consulta_Publica_072015.pdf - Acesso em 27/1/2022.

[iii] Nota Técnica n° NTG/007/2015 - http://www.arsesp.sp.gov.br/ConsultasPublicasBiblioteca/NTG_007_2015.pdf - Acesso em 27/1/2022.

[iv] Deliberação ARSESP nº  597 /2015 - http://www.arsesp.sp.gov.br/LegislacaoArquivos/ldl5972015.pdf - Acesso 27/1/2022.

[v]Decreto SP nº 43.889, de 10 de março de 1999 https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/1999/decreto-43889-10.03.1999.html - Acesso em 27/1/2022.

[vi] Lei nº 14.134/2021 - https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.134-de-8-de-abril-de-2021-312904769 - Acesso em 27/1/2022.