O equilíbrio econômico-financeiro no setor elétrico

Dada sua essencialidade, o tema do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão no setor de energia elétrica sempre foi objeto de amplos e profundos debates com o objetivo de assegurar a segurança jurídica e a atração de investimentos necessários ao desenvolvimento do setor em benefício da continuidade e eficiência na prestação do serviço público bem como para garantir o retorno esperado aos investidores por meio de tarifas justas.   

Ainda que amplamente debatido ao longo das últimas décadas, o tema voltou ao centro das discussões do setor elétrico muito em razão dos impactos, sem precedentes, da pandemia de Covid-19 e, principalmente, em decorrência das medidas de seu enfrentamento e seu efeito cascata em toda a cadeia no setor elétrico.

Não há dúvidas que evento de tal magnitude, imprevisibilidade e inevitabilidade deve ser reconhecido como evento de força maior, como diversas vezes já afirmando pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), inclusive no âmbito do processo deliberado no último dia 23.11.21 no âmbito do qual a Agência discutiu os impactos da pandemia nos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica.

Neste aspecto, é importante lembrar que direito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão é garantido, inicialmente, pelo artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1998, reafirmado pelo artigo 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/1993 e artigo 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995 e, consequentemente, reproduzido nos próprios contratos de concessão do setor elétrico.

Não fosse suficiente, o Decreto nº 10.350/2020 – que criou a chamada Conta-Covid para o enfrentamento das medidas de combate à pandemia – determinou, em seu artigo 6º, que a Aneel avaliasse a necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão e permissão do serviço público de distribuição energia elétrica mediante solicitação fundamentada do interessado.

Foi em atendimento a este comando que a agência promoveu a Consulta Pública nº 35/2020, concluída nesta última semana de novembro com a publicação da Resolução Normativa nº 952/2021.       

Sobre o tema, ainda que se reconheça a complexidade envolvida nas análises bem como a boa atuação da Agência na adoção de outras medidas paliativas tal como a própria Conta-Covid ou a postergação do pagamento das compensações pelas distribuidoras, vale também avaliar o timing da tomada de decisão e seu impacto na segurança jurídica.

Em referência à questão temporal, destaca-se que dada a essencialidade do equilíbrio econômico-financeiro aos contratos de concessão, o texto da Lei nº 8.987/1995 – acima indicado –, é expresso ao prever que em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

No caso concreto, tem-se que, desde abril de 2020, os contratos de concessão de distribuição de energia elétrica foram objeto de alteração unilateral com previsão trazida pela Resolução Normativa nº 878/2020 de vedação à utilização do principal mecanismo de recuperação de receita – qual seja, a suspensão do fornecimento de energia em razão da inadimplência. 

Ou seja, já nos primeiros meses da pandemia, o equilíbrio econômico-financeiro foi diretamente impactado, inclusive por alteração unilateral dos contratos de concessão, embora a regulamentação do tema só tenha sido publicada após quase 18 meses do início da pandemia.

Sem dúvidas, para além da citada previsão legal, tem-se que a tomada de decisão de forma célere é aderente ao interesse público ao propiciar uma maior previsibilidade aos agentes do setor que, em última instância, será convertida na ampliação da segurança jurídica, na redução de riscos e, consequentemente, na atração de mais investimentos.

A questão do timing na tomada de decisão também pode vir a impactar outros agentes do setor, com destaque para as concessionárias de transmissão de energia elétrica.

Historicamente, as transmissoras têm impactos na implantação de seus empreendimentos em razão de atos que não estão integralmente sob sua gestão, como por exemplo, o prazo para a obtenção do licenciamento ambiental, que pode ter sido agravado pelo impacto das medidas da pandemia nos órgãos responsáveis pelo licenciamento.

Adicionalmente, tal como no caso das distribuidoras, as concessionárias de transmissão também foram diretamente impactadas pelas medidas de enfrentamento à pandemia, com a restrição à locomoção de pessoas, insumos e equipamentos essenciais à construção de seus ativos nas condições e prazos estabelecidos em seus contratos de concessão e demais atos do Poder Concedente.

É neste sentido que se observou um crescimento dos pedidos de reconhecimento de excludente de responsabilidade pelas transmissoras de energia elétrica que, em última instância, podem ser considerados como o instrumento adequado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de seus contratos de concessão, impedindo a aplicação de penalidades e garantindo o período de operação necessário ao recebimento da receita esperada.

A análise dos referidos pedidos passa pelo reconhecimento de determinado evento como caso fortuito ou força maior bem como pela avaliação do nexo de causalidade entre o fato alegado e o impacto nas atividades das concessionárias de transmissão, seguida por uma análise quanto ao período do referido impacto.

Reconhecida a excludente de responsabilidade, o concessionário faria jus à alteração de seus marcos/cronogramas de implantação do empreendimento e à extensão do prazo de sua concessão de modo a garantir seu equilíbrio econômico-financeiro, como parece ter sido o objetivo do artigo 19 da Lei nº 13.360/2016.

Avaliando as recentes decisões proferidas, a Agência tem optado por realizar/concluir a análise dos pedidos de excludente de responsabilidade, com o afastamento das penalidades, apenas após a entrada em operação comercial dos empreendimentos, sob a justificativa de tomar a decisão com o conhecimento da total dimensão do impacto.

Ocorre que o referido entendimento da Agência acaba por retardar o afastamento da aplicação de penalidades às concessionárias de transmissão, tal como a Parcela Variável por Atraso (PVA), impactando diretamente na receita e fluxo de caixa das transmissoras. 

Neste ponto, entende-se que, tal como no caso das concessionárias de distribuição, a partir do momento que se tem conhecimento dos fatos alegados, a celeridade na tomada de decisão é fundamental para garantir a previsibilidade e a segurança jurídica aos agentes do setor e, ainda que não se tenha clareza sobre a quantidade exata de dias de atraso, é possível reconhecer que a situação ensejadora desequilíbrio já se encontra devidamente caracterizada.

Entende-se que a incerteza sobre o reconhecimento ou não dos pedidos de excludente de responsabilidade tem potencial de impactar negativamente nos investimentos realizados pelo agente diretamente no projeto bem como na própria percepção de risco de demais agentes, podendo afetar a decisão de futuros investimentos e gerar um menor apetite nas ofertas em leilões de transmissão.

É inconteste a qualidade das análises que são realizadas pela Aneel no âmbito dos processos de equilíbrio econômico-financeiro do setor elétrico. No entanto, há espaço para aprimoramento de forma a trazer celeridade da tomada de decisão. Tal aprimoramento pode ter um impacto positivo na previsibilidade do setor e na percepção da redução de riscos e ampliação da segurança jurídica que são essenciais ao desenvolvimento setorial. 

Bruno Gandolfo Damico é advogado, sócio do escritório Stocche Forbes que atua na área de infraestrutura; Frederico Accon Soares é advogado sênior, sócio do escritório Stocche Forbes que atua nas áreas de Direito Administrativo, Infraestrutura e Regulação com ênfase no Setor Elétrico; Mariana Saragoça é advogada, sócia do escritório Stocche Forbes que atua nas áreas de Direito Administrativo, Infraestrutura e Regulação