O Decreto Legislativo n.º 02/2016 e seus efeitos na Indústria do Petróleo Fluminense

No final de 2016 foi publicado o Decreto Legislativo n.º 02/2016 (“DL 02/16”), o qual suspende os efeitos do Decreto n.  41.142/2008 que “dispõe sobre a isenção e redução de base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural, oriundo do Convênio 130 de 27 de novembro de 2007 do Confaz”.

Esta não é a primeira iniciativa do Estado do Rio de Janeiro de utilizar a indústria do petróleo fluminense como o salva vidas para seus problemas financeiros. Em 17.06.2002, foi publicada a Lei nº 3.851/2002 (“Lei Valentim”), que instituiu a cobrança de ICMS nas operações, em uma clara tentativa de impedir a fruição dos benefícios concedidos no âmbito do Confaz através do Convênio nº 58/99[1], que concedia a isenção ou cobrança proporcional do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importado sob o REPETRO.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a natureza dos Convênios celebrados pelo Confaz, entendeu pela sua natureza mandatória, independentemente do fato destes terem sido ratificados ou não pelos Estados e Distrito Federal, considerando que a LC 24/75 não estabelece quaisquer distinções entre convênios autorizativos e impositivos.

De acordo com o entendimento do STF, sendo o estado signatário de um convênio Confaz, a sua aplicação é automática e independente de regulamentação adicional pelo Estado. Neste contexto, sustenta-se, relativamente ao DL 02/16, que enquanto o Estado Rio de Janeiro não estiver autorizado (através de outro Convênio CONFAZ) a “revogar” os benefícios concedidos pelo Convênio CONFAZ nº 130/2007, tal Convênio deve ser considerado válido e eficaz, independentemente de qualquer lei, decreto ou decreto legislativo aprovado pelo Estado do Rio de Janeiro, nos termos do artigo 1 da LC 24/75.

Haveria, ainda, violação ao Código Tributário Nacional, pois, de acordo com o artigo 178, a isenção concedida por prazo certo e em função de determinadas condições não pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo. Ademais, a revogação dos benefícios concedidos através do Convênio ICMS nº 130/2007 igualmente violam os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica.

A exoneração regulamentada pelo Decreto nº 41.142/2008 não seria um benefício apenas, mas verdadeiro acordo entre o contribuinte e o Poder Público, onde concessões mútuas são realizadas com objetivo de atingir os resultados perseguidos por ambas as partes
Outro argumento para afastar o DL 02/16, refere-se ao fato de que compete à União legislar sobre comércio exterior, nos termos do artigo 22, VIII, bem como artigo 153, I e II da CF/88. O Regulamento Aduaneiro (Decreto n.º 6759/2009), ao regulamentar tais dispositivos, dispôs também acerca das exportações sem saída física do território nacional (exportação ficta).

Neste contexto, quando o Estado do Rio de Janeiro suspende os efeitos do Decreto n.º 41.142/2008, ele acaba por desconsiderar a possibilidade do contribuinte realizar uma exportação ficta (prevista no artigo 3 do Convênio e do Decreto). Ao fazê-lo, viola a competência da União estabelecida constitucionalmente.

Verificamos que o Juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública ao apreciar, em sede liminar, as ações questionando DL 02/2016, tem se valido dos seguintes argumentos para afastar o ICMS: (i) a inexistência de exorbitação do Poder Regulamentar ou limites da delegação legislativa que pudessem autorizar a edição de Decreto Legislativo; e (ii) Incompetência do Estado para legislar a respeito de comércio exterior, vez que competência exclusiva da União.

As decisões proferidas ainda estão sujeitas a recurso. Cumpre ressaltar que, até o momento, não há decisões favoráveis proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, de modo que cada pessoa jurídica deve analisar a possibilidade de recorrer à tutela jurisdicional para afastar a exigibilidade do ICMS nos casos em questão.

Carolina Bottino e Diana Castro são sócia e associada da área tributária de Tauil & Chequer Advogados