Aneel, TCU e a segurança jurídica para os investimentos em GD

A partir de 2012, com a Resolução Aneel nº 482/2012 e a instituição do Sistema de Compensação de Energia Elétrica – SCEE, o segmento de minigeração distribuída encontrou terreno fértil para seu desenvolvimento, reforçado pela ampliação das alternativas de exploração trazidas pela Resolução Aneel nº 687/2015.

No final da última década, o segmento se deparou com uma série de discussões, muito em razão da proposta da Aneel no âmbito da Consulta Pública nº 01/2019.

Com sua não conclusão, à época, o setor discutia um novo marco legal para prover previsibilidade e segurança jurídica aos seus investimentos, o que deveria ocorrer com a Lei nº 14.300/2022.

Mesmo após o marco legal, vários aspectos ainda carecem de maior detalhamento, gerando dúvidas que podem afetar sua financiabilidade, como destacado nos artigos O necessário avanço da regulamentação da mini e microgeração distribuída e Os impactos da mora para a geração distribuída. 

Mais recentemente, o segmento ainda vê discussões envolvendo, por exemplo: (i) o fracionamento de usinas; (ii) a não emissão/cancelamento de orçamentos de conexão em razão de questões técnicas como inversão do fluxo de potência; e (iii) prazos para solicitação do orçamento de conexão e início da operação para o enquadramento como GD I e eventuais excludentes de responsabilidade.

Ademais, permanecem vivos os debates sobre o impacto da inserção da minigeração distribuída nas tarifas de energia e subsídios até então implícitos no SCEE.

Nesse contexto, no final de 2023, a Aneel iniciou a Tomada de Subsídios nº 18/2023 para avaliar a necessidade de eventuais comandos regulatórios à aplicação do art. 28 da Lei nº 14.300/2022, que estabelece que “a microgeração e a minigeração distribuídas caracterizam-se como produção de energia elétrica para consumo próprio”.

Em suas análises, a Aneel sinalizou que alguns modelos de negócio poderiam caracterizar comercialização, ainda que implícita, de créditos e excedentes de energia, em desacordo com a previsão legal, devendo ser avaliada a necessidade de intervenção regulatória.

Neste mês de março, em análise mais detalhada, o TCU elaborou relatório em linha com as preocupações da Aneel, também questionando os modelos de negócio para exploração econômica da minigeração distribuída atualmente praticados, determinando, ao fim, a elaboração de planos de fiscalização e de ação para regulamentar a matéria, o que deve acelerar as conclusões da Tomada de Subsídios.

O tema é complexo e seu mérito pode ser avaliado sob diversos aspectos. Sob a ótica da segurança jurídica, não se discute a vedação legal quanto à comercialização de energia ou créditos de energia da minigeração distribuída ou mesmo a competência legal da Aneel e do TCU em avaliá-los em razão dos possíveis impactos tarifários e da atuação da agência.

Ocorre que há grande quantidade de negócios jurídicos em vigor, lastreados em investimentos realizados com a legítima expectativa de retorno, consubstanciados em contratos celebrados de acordo com as normas e entendimentos até então vigentes.

Como exemplo, destaca-se que nas análises da Aneel e do TCU, questionou-se modelos de negócio que contemplem remuneração por parcela variável, aspecto que, nos termos da legislação vigente, seria vedado apenas aos contratos vinculados aos terrenos/imóveis, corroborada pela manifestação, também expressa da Aneel, acerca da possibilidade de que contratos de locação de equipamentos contenham cláusulas vinculando a remuneração ao rendimento e à performance técnica.

Nessa linha, resta evidente que o respeito ao ato jurídico perfeito e à proteção da confiança legítima dos investidores que aplicaram seus recursos e formalizaram seus contratos, segundo os entendimentos acima apresentados, deve ser considerado nas análises.