Decreto 41.019 e sua revogação – quase passou despercebido

No último dia 28/09 foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto nº 10.810/2021, que revoga aproximadamente 891 decretos que vigoravam desde 1943 até 2020.

Talvez a motivação do Presidente da República seja de desburocratizar e preparar caminho para o esperado Código de Eletricidade.

O Decreto 41.019/1957, ora revogado, que regulamenta o Código de Águas de 1934 é a base do setor elétrico e legislação histórica e, apesar de longeva, seus princípios e diretrizes, ainda se encontram presentes em legislações como a Lei de Concessões de 1995, Contratos de Concessão e a Resolução nº 414/Aneel/2010.

Confesso que me espantei com a referida revogação e, talvez, muitos não tenham se atentado para seus dispositivos, que apesar de décadas ainda se fazem presentes.

Restringido ainda mais a análise, vou me ater ao segmento de distribuição e o impacto que pode trazer para a defesa das ações relacionas as perdas comerciais e lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI.

No artigo 25 do Decreto 41.019 está disposto que caberá à distribuidora a organização de instruções sobre ligações aos consumidores, correção de irregularidades nos fornecimentos e ainda que caberá a fiscalização constatar as infrações cometidas pelos consumidores, autorizando ao concessionário, quando for o caso, a aplicação das penalidades previstas nos contratos de concessão e regulamentos.

Restrito às perdas comerciais, posso citar ainda o artigo 44, que dispõe que é propriedade da distribuidora em função do serviço que presta, todos os bens e instalações que direta ou indiretamente, concorram, exclusiva e permanentemente a distribuição.

Estamos, dentre outros ativos, aqui tratando dos medidores que pertencem as distribuidoras e são constantemente violados por pretensos consumidores, em busca de obter um serviço e não pagar por ele. Dos 191 artigos originais do Decreto nº 41.019, vou me ater aos dois acima citados, para fazer uma correlação com a linha de defesa das ações relacionadas ao combate ao furto e fraude de energia.

Importante lembrar que este decreto regulamenta o Código de Águas, e em seus artigos podemos verificar concessões, contabilidade, bens, reversão, direitos e deveres.

Os mais afoitos podem alegar que tudo que acima foi dito está hoje copiado em diversas legislações, mas aqui chamo a atenção para a fragilidade que se cria ao retirar de um decreto dispositivos que estão comtemplados em resoluções da Aneel.

Como ponto de atenção, conclamo que os jurídicos internos e externos estejam atentos a sua linha de argumentação e nas teses de defesa relacionadas ao TOI.

Temos luz no fim do túnel? Sim, desde que haja compreensão, conhecimento e atualização das peças de defesa, relação com os tribunais para rever Súmulas que entendem que o TOI é unilateral. Registre-se que a Súmula que menciono é de 2012 e, portanto, não comtemplava decisões proferidas sobre a égide da Resolução 414/Aneel/2010, já que esta passou a vigorar a partir de setembro de 2010 e em 2012, por óbvio, não poderia o tribunal sumular a unilateralidade e falta de contraditório e ampla defesa do TOI (na realidade dita Súmula reflete as disposições da Resolução 456/2000, revogada pela 414).

Outro ponto a se destacar é a decisão pacificada do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que entendeu pela impossibilidade da suspensão de serviço em prazo superior a 90 dias (erroneamente foi usado, por analogia, o prazo de inadimplemento do consumidor e mais uma vez o fraudador foi beneficiado).

Decisão se cumpre, mas sou um crítico da mesma. Mas, no Voto - Vista desta decisão, o Ministro Sergio Kukina, de forma brilhante, nos trouxe um argumento fundamental para defesa nas ações sobre TOI. Segue a transcrição de breve trecho do lúcido voto:

Outro aspecto que merece relevo está em que, após a edição da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, a apuração de irregularidade no aparelho medidor e a recuperação da receita seguem rigoroso iter administrativo, em que assegurado ao consumidor participação efetiva na apuração de eventual irregularidade, culminando na apuração do valor efetivamente devido. Encerrada essa fase de investigação, deve o consumidor ser notificado, por documento contendo a ocorrência, a memória descritiva do cálculo, os elementos de apuração, os critérios adotados na compensação de faturamento e a tarifa utilizada. Em caso de discordância, é indicada, ainda, a possibilidade de ser formulada reclamação, isto no prazo de trinta dias após o recebimento da notificação. A empresa concessionária, só então, estará autorizada, após escoado o prazo para eventual recurso administrativo, a emitir o boleto para o pagamento pelo consumidor do serviço. Dessa forma, não vejo motivo para distinguir o prejuízo causado pela falta de pagamento de conta regular de luz, daquele decorrente da inadimplência resultante de fraude no medidor, desde que, nesse último caso, a dívida seja apurada segundo os critérios estabelecidos Documento: 1320464 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 28/09/2018 Página 48 de 12 Superior Tribunal de Justiça pela ANEEL, conforme os normativos já mencionados. Ante o exposto, acompanho o relator. É como voto. (Grifamos).

Agregue-se a este posicionamento, entendimento brilhante (Apelação nº 0084102-67.2012.8.19.0021), mesmo que, infelizmente, em voto vencido, do sempre desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Luis Roberto Ayoub, uma das maiores autoridades acadêmicas que este país possui. Assim se posiciona:

Ressalte-se que o ato administrativo é manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça às vezes, no exercício de prerrogativas públicas, tal quais as concessionárias de serviço público.

Assim, o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI é ato administrativo, dotado, portanto, de imperatividade, autoexecutoriedade e presunção de legitimidade, previsto no artigo 129, § 1°, inciso I, da Resolução n° 414/2010 da ANEEL — que revogou a Resolução n° 456/2000 —, que tem por finalidade formalizar a constatação de qualquer irregularidade encontrada nas unidades de consumo dos usuários de energia elétrica, que proporcione o faturamento inferior ao real, popularmente conhecido como “gato”, passível, inclusive, de responsabilização criminal, e que goza de presunção iuris tantum de legitimidade.

Por fim, não se pode olvidar, ainda quanto à regularidade do TOI, que não se presume má fé.

A pretexto de proteger o consumidor, ao macular o procedimento administrativo de apuração de irregularidades, na verdade estaremos prejudicando um sem número de consumidores que arcarão com a irresponsabilidade, senão crime praticados por alguns. Parece um paradoxo, e de fato é!

O Judiciário deve atentar para que não seja comprometida a ordem jurídica, em razão do incentivo a uma situação que conduza à mora, ao inadimplemento e ao furto de energia elétrica, privilegiando consumidores inadimplentes e que cometem fraudes e desvios, em detrimento daqueles cumpridores de seus deveres, evitando-se o efeito multiplicador, que podem impactar as concessionárias e seu fluxo de caixa, comprometendo a prestação do serviço à coletividade.

Enfim, mesmo com a lamentável revogação do Decreto nº 41.019/1957, há uma luz no fim do túnel. Metas compartilhadas entre comercial e jurídico, busca de dialogo e aproximação com os tribunais, conhecimento jurídico e regulatório do setor, são alguns dos remédios que precisamos usar, com urgência, para evitarmos e extirparmos furtadores e fraudadores que só se beneficiam e deixam a conta para que honestos clientes e acionistas paguem por ela. Este, é um dos caminhos para buscarmos a dissipação da litigância. Apesar da revogação do decreto não ajudar e de, particularmente, me desagradar, possuímos legislação superveniente que traz um sólido arcabouço para esta luta diária. Precisa ser usado e entendido.