Perdas comerciais – Análise comercial e jurídica de uma concessionária à luz de uma decisão judicial

I. INTRODUÇÃO

Dando continuidade à abordagem que fiz no artigo publicado no dia 04/07, volto ao tema “perdas comerciais”, agora, com uma análise mais abrangente de como o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro se posiciona e o que, no meu entender, tem levado a isso.

Minha opinião, que será, ao longo do texto, sendo comprovada, tem nítida relação com o descasamento das atividades exercidas pela área comercial de uma empresa e de seu jurídico. A 1ª tem metas diferentes da 2ª e, por muitas vezes, conflitantes. É fundamental que a lavratura de Termos de Ocorrência e Inspeção – TOI e seu lastro probatório (histórico de consumo, carga da unidade consumidora, fotos, laudos e etc.), bem como os comandos direcionados às terceirizadas no combate a perdas comerciais sejam rigorosamente fiscalizadas pelo corpo diretivo da empresa. Defesas judiciais que não possuem embasamento legal e regulatório, mais dezenas de telas que nada dizem e comprovam, podem ser o caminho para jurisprudência se pacificar contra o setor, dano moral para quem comete ilícito penal e TOIs nulos, também, devem ser rechaçados por esse mesmo corpo diretivo.

Portanto, quando é dito dentro de uma empresa que ocorreu recuperação de consumo, pela simples lavratura do TOI, pergunto sempre: esse TOI foi anulado? Sem provas? O consumidor foi indenizado moralmente? Se para estas perguntas a resposta é positiva, temos um grande problema e um grande erro de percurso e há urgente necessidade de mudança. Vou abaixo transcrever uma decisão da LIGHT, mas em todas as concessionárias que visitei no país, ministrando meu curso de “Perdas Comerciais e Inadimplência sob a ótica jurídica e regulatória”, a realidade é absolutamente a mesma.

O objetivo aqui não é apontar culpados, mas demonstrar que mudanças podem ser feitas para que tenhamos êxito sob a ótica comercial e jurídica e que o Opex na contratação de terceirizadas e escritórios de advocacia possa diminuir sensivelmente.

Ao invés de desgastes com o consumidor, com o judiciário e com a Agência Reguladora que poderiam ser evitados, precisamos ter práticas mais assertivas e robustas de provas, deixando claro que o errado é quem furta e frauda o consumo de energia para se locupletar e ao fazê-lo comete crime previsto no art. 155 do Código Penal Brasileiro.

Feita esta introdução, o que se pretende ao longo deste artigo é apresentar uma decisão judicial e analisá-la, demonstrar como um “dossiê de inspeção é relevante e o arcabouço necessário nas petições das concessionárias.

II. UMA DECISÃO JUDICIAL E SEUS PONTOS DE ATENÇÃO

De forma aleatória, escolhi um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJRJ, cujo objeto é a recuperação de energia através do TOI. Abaixo transcrevo a decisão e ato continuo minhas observações, senão vejamos:

“Apelação Cível nº 0013057-52.2020.8.19.0205

Apelante: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Apelado: LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A

Relator: DESEMBARGADOR PETERSON BARROSO SIMÃO

A C Ó R D Ã O APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE - TOI. Cobrança de irregularidade em razão de suposto defeito técnico no medidor de energia elétrica. Apuração do defeito e cálculo de dívida elaborado de forma unilateral, sem contraditório e ampla defesa. Inexigibilidade da cobrança (Súmula 256, TJRJ).

Alegação de fraude perpetrada pelo consumidor em razão do consumo zerado. Embora o consumo mais baixo registrado possa eventualmente sugerir uma fraude aplicada pelo consumidor, é imprescindível que se produza prova nesse sentido, pois pode ser caso de falha do próprio medidor, que é equipamento de responsabilidade da ré, a quem compete mantê-lo em perfeito estado de funcionamento.

Para o caso, a boa-fé do consumidor se presume. A ré sequer requereu a produção de prova pericial, necessária para atestar a regularidade do medidor e a existência da alegada fraude, sendo este, um ônus que lhe cabia. Ainda que o consumo reduzido trouxesse indícios de fraude, não legitimaria os valores calculados de forma unilateral pela concessionária, que deveria ter requerido a produção de prova pericial para corroborar tais indícios.

Contudo, a ré não mostrou interesse na sua produção, deixando de comprovar o cumprimento das formalidades determinadas no art. 129 da Resolução ANEEL 414/2010 quando da lavratura do TOI. Não havendo nos autos prova de fraude aplicada pela parte autora à época da inspeção, conclui-se que o procedimento adotado pela empresa ré é abusivo, o que enseja nulidade do TOI e inexigibilidade do débito cobrado por consumo irregular. Dano moral caracterizado em razão da quebra da boa-fé, imputação de fraude sem prova e necessidade da via judiciária para solução do problema.

Verba fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em observância aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade e às peculiaridades do caso concreto. Devolução em dobro de valores comprovadamente pagos pela autora a título de parcelamento, tendo em vista não se tratar de engano justificável. Reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos. PROVIMENTO DO RECURSO.

A C O R D A M os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. (grifou-se)”

II-A – PONTOS DE ATENÇÃO NA DECISÃO SUPRACITADA

II.A.1 – “TERMO DE OCORRÊNCIA E IRREGULARIDADE”

Esta decisão é de 2020 e ainda usa de forma equivoca o nome do TOI. Não é Termo de Ocorrência e Irregularidade desde setembro de 2010, quando a Resolução da Aneel 456/2000 foi revogada pela 414/2010. Ressalte-se que a 414 foi, em dezembro passado, revogada depois de 12 anos pela Resolução 1000. Enfim, desde 2010 o TOI é Termo de Ocorrência e Inspeção e não pensem que foi apenas uma mudança de nome, mas sim de procedimento. O que antes já dava a conotação de irregularidade, desde 2010 a Aneel resolveu dar o sentido de Inspeção. Assim, uma lavratura de um TOI, há mais de década, não significa uma irregularidade, mas, sim, a possibilidade da existência da mesma na inspeção que está sendo realizada na unidade consumidora. O que a Aneel deu ênfase, quer na Resolução 414, quer na Resolução 1000/2021 (ora em vigor), foi acolher os inúmeros julgados, doutrina que sinalizam a necessidade de uma maior oportunização de contraditório e ampla defesa ao cliente, evitando, desse modo, arguições de nulidades formais. Mais ao final do artigo, voltaremos a este tema.

II.A.2 – “Embora o consumo mais baixo registrado possa eventualmente sugerir uma fraude aplicada pelo consumidor, é imprescindível que se produza prova nesse sentido” ...

Consumo mais baixo registrado é um dos indícios de eventual irregularidade, somado à carga da unidade consumidora e seu histórico de inadimplência e eventuais fiscalizações.

O TOI é prova (ato normativo da ANEEL), a equipe da empresa tem o dever de lavrá-lo com clareza e informações, cópia para o consumidor, etc. Fotos, histórico de consumo e um documento interno da empresa (com logo e timbre e assinado e não dezenas de telas) pode ser a prova necessária. Além disso, ainda tem o Laboratório Acreditado colocado à disposição do consumidor para verificar o medidor, bem como, no judiciário o fundamental trabalho dos peritos do juízo e dos assistentes técnicos.

Importante trazer ao exame, trecho de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Apelação: APL 0002172-87.2017.8.08.0011, publicado em 09/07/2019 que diz:

“...Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude” (TJES, AP 0002493-59.2016.8.08.0011, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço o preposto da ré, em audiência (fl. 206), alegou que fez inspeção na casa da autora e constatou a irregularidade nos cabos de entrada do padrão de energia, sendo estes de responsabilidade da apelada. Ademais, afirmou que a autora estava presente durante a inspeção e que se recusara a assinar o TOI, sendo que a ausência de perícia e laudo técnico, no presente caso, se justifica pelo fato de a fraude não ser no relógio medidor.

Assim, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da apelante que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações da autora...” (grifou-se).

Veja que a decisão acima demonstra bom senso e equilíbrio ao analisar os pontos relevantes de uma fiscalização e a presença da irregularidade e mais, a inércia e o “desinteresse” do cliente. Por óbvio já sabia que a irregularidade em sua unidade consumidora havia sido, finalmente, descoberta.

Importante ressaltar que, muitas das vezes, a fraude (desvio antes do medidor para privilegiar cargas como ar condicionado, bombas de piscina, saunas, não passa pelo referido medidor. Não estamos falando de unidades em comunidades e nem de consumidores hipossuficientes, mas sim de mansões e propriedades de alto padrão). Necessidade ou desvio moral?

II.A.3 – “boa-fé do consumidor se presume. A ré sequer requereu a produção de prova pericial, necessária para atestar a regularidade do medidor e a existência da alegada fraude”

Fraudador tem má-fé e não pode ter amparo do judiciário e órgãos de defesa do consumidor. Veja o exemplo que acima dei. São mansões, onde recentemente a Light descobriu uma fraude em uma delas. Resultado: Jornal e televisão, cliente preso e fiança de pouco mais de 2 mil reais. Não é a 1ª mansão detectada com fraude no Rio ou em qualquer lugar do país. 2 mil de fiança resolve ou incentiva continuar sendo criminoso? Boa-fé do consumidor? Só para os que merecem, não?

Importante citar excelente trabalho realizado pelo Instituto Acende Brasil em seu White Paper de 2017, vejamos:

“...a batalha contra a corrupção depende dos valores éticos adotados por todos cidadãos. É por isso que gera preocupação a constatação de que, longe dos holofotes de Brasília, princípios éticos fundamentais são violados por milhões de cidadãos comuns diariamente. Quando um consumidor opta por burlar o pagamento pela energia elétrica que consome, emprega o mesmo raciocínio do político corrupto: opta por levar vantagem para si mesmo, racionalizando que sua ação não fará muita diferença para os demais.”

Ademais, em respeito ao princípio da boa-fé, que tem assento legal e constitucional e que preside as relações jurídicas em todas as suas etapas, é fácil concluir que o usuário do serviço também tem responsabilidade no caso concreto, porque, do contrário, haverá um enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, causando um prejuízo para quem se porta pautado na boa fé, prejudicando todo o sistema.

Com efeito, o referido princípio vem assim descrito no
Enunciado de Súmula n.º 169 do Conselho da Justiça Federal:

“O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

II.A.4 – “Ainda que o consumo reduzido trouxesse indícios de fraude, não legitimaria os valores calculados de forma unilateral pela concessionária”

O TOI é ato normativo e goza de presunção de legalidade e veracidade e a forma da recuperação de energia está prevista atualmente na Resolução 1000/2021.

Cabe, ainda, citar trecho de decisão judicial antiga, mas atual, que demonstra a forma de atuar da “Indústria da Irregularidade”.

O Ministro LUIZ FUX, quando do julgamento do Recurso Especial n° 806.304/RS, reconheceu a presunção de legalidade das normas editadas pelas agências reguladoras e, consequentemente, dos atos praticados conforme tais normas: “(...)

7. O ato normativo expedido por Agência Reguladora, criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário, posto urgente não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos e punições pelo cumprimento das regras maiores às quais se subsumem, mercê do exercício regular do direito, sendo certo, ainda, que a ausência de nulificação específica do ato da Agência afasta a intervenção do Poder Judiciário no segmento, sob pena de invasão na seara administrativa e violação da cláusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, não há no cumprimento das regras regulamentares, violação prima facie dos deveres do consumidor (...)” 

 II.A.5 – “Verba fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em observância aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade e às peculiaridades do caso concreto. Devolução em dobro...”

Como contraponto, cabe aqui a transcrição de decisão que ao longo do tempo se manteve relevante e deixa claro a necessidade urgente de se pensar e agir “fora da caixa”. Chega de Iniciais, Contestações e Decisões prontas. Chega de se pensar que o “consumidor” (no caso furtador e fraudador) age sempre de boa-fé e não de má-fé. As distribuidoras estão há décadas sendo condenadas a tornar nulo o TOI e indenizar “moralmente” quem comete ilícito penal. O judiciário está sendo usado por esta “indústria” que vive disso como um parasita. Vejamos a decisão:

“(...) Vale dizer, a autora comete irregularidade, é uma inadimplente contumaz e ainda tem coragem de ajuizar este tipo de ação! .... Aliás, a estratégia nestes casos é exatamente direcionar o feito para uma instrução probatória custosa na expectativa de que a mesma não seja produzida e com isso se dissipe a infração facilmente flagrada e já constatada. Demandas como a presente, que são atualmente distribuídas aos borbotões pelo advogado do demandante, por meio de petições praticamente idênticas, buscam o respaldo do Judiciário não apenas para manutenção da nociva e crescente prática de desvio de energia, mas também para obter, a reboque, indenização por dano moral, que, se concedida, sacramentaria o lamentável exercício de se aproveitar à vontade do serviço público em tela sem pagar um tostão por ele. A dívida cobrada pela ré, relativa à diferença de faturamento, se afigurou legítima e exigível, não se justificando o pleito de desconstituição deste débito, ainda mais que a autora nada paga mesmo. A atitude da ré foi lícita e legítima, sob todos os aspectos, não havendo qualquer dano moral a compensar, à luz dos acachapantes fatos retro narrados. Por fim, lamenta-se a atitude da autora, a qual acaba se convertendo em nítido prejuízo para aqueles cidadãos de bem que efetuam o pagamento de suas faturas de forma regular, e que acabam respondendo globalmente pela dívida não paga, além da consequente sobrecarga das redes elétricas, comprometendo a qualidade do serviço prestado pela concessionária. Desta forma, diante das fortes e flagrantes evidências reveladas neste processo, é certo que o autor tentou induzir a erro o Juízo, alterando a verdade dos fatos, pelo que se impõe a sua condenação em litigância de má-fé, na forma dos art.17,II, e 18 do CPC. Acentue-se que, neste caso, aplica-se a Súmula 101 deste Tribunal, saber: A gratuidade de Justiça não abrange o valor devido em condenação por litigância de má-fé. No mais, é ratificar o desalento e a máxima cautela que o Julgador deve ter no exame das ações desta natureza, hoje totalmente desvirtuadas. Face ao exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, condenando a autora nas custas e em honorários advocatícios de R$2.000,00, observado o art.12 da lei 1060/50. Condeno a autora, a título de litigância de má-fé, conforme artigos 17, II, e 18 do CPC, no pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa de R$ 35.000,00... (0300706-53.2010.8.19.0001 – 8ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro – Julgamento: 21/10/2011).

Pelo observado, por obvio, não é toda situação desagradável e incômoda, aborrecimento ou desgaste emocional, que faz surgir no mundo jurídico o direito ao ressarcimento por danos morais, até porque, do contrário, acabaríamos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenização pelos mais triviais aborrecimentos da vida cotidiana, já que não ultrapassam a esfera do mero dissabor.

E para finalizar este tópico, acredito ser oportuno este entendimento:

“QUALQUER INTERRUPÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL DECORRENTE DE LIGAÇÃO CLANDESTINA NÃO CONFIGURA DANO MORAL.

REFERÊNCIA: PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 0026906 08.2012.8.19.0000. JULGAMENTO EM 10/09/2012. RELATOR: DESEMBARGADOR MARIO ROBERT MANNHEIMER. VOTAÇÃO POR MAIORIA.

PRECEDENTES¹: “APELAÇÃO CÍVEL Nº 0036091 04.2011.8.19.0001, 2ª CÂMARA CÍVEL, JULGADA EM 29/03/2012; APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002930 14.2007.8.19.0075, 2ª CÂMARA CÍVEL, JULGADA EM 20/09/2011.”

JUSTIFICATIVA¹: “ROMPE-SE O NEXO CAUSAL DA RESPONSABILIDADE EM VIRTUDE DO FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA. POR OUTRO LADO, NÃO SE PODE CONSIDERAR AFRONTADO EM SUA DIGNIDADE, QUEM, ANTERIORMENTE, PRATICOU ATO ILÍCITO E, EM TESE, DELITUOSO.”

Dados extraídos do Processo Administrativo nº 0026906 08.2012.8.19.0000.” (grifou-se).

III- O DOSSIE DE INSPEÇÃO E A PERICIA – IMPRESCINDIVEL PARA A DISTRIBUIDORA

Desde a Resolução nº 414/2010, a ANEEL sugere que a distribuidora implemente quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: (i) medição fiscalizadora; e (ii) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos (alíneas a e b do inciso V, §1º do art. 129).

Antes da Resolução ANEEL n° 414/10, a elaboração de Dossiê Técnico era entendida como elemento probatório adicional.

Na Resolução 414/10 a distribuidora tem o dever de obrigatoriamente (i) elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição (inciso III); e (ii) efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas (inciso IV).

A baixa produção do dossiê de inspeção pela área de subsídios da concessionária, agregada a dezenas de telas e a falta de assinatura de engenheiros da empresa em um documento timbrado que demonstre e comprove toda a irregularidade, geram sentenças e acórdãos dos tribunais cancelando o TOI e, ainda, concedendo a quem comete crime dano moral.  Não é possível continuar neste círculo vicioso que favorece aos espertos e ardis, mas não à concessionária e aos consumidores honestos.

Veja a decisão abaixo e a importância para o êxito na ação de um Dossiê de Inspeção:

Processo:0022887-44.2009.8.19.0038(2009.038.022950-6)

I Juizado Especial Cível de Nova Iguaçu:

Data: 17/12/2009

“... o réu trouxe aos autos DOSSIÊ DE INSPEÇÃO, que informa detalhadamente o modo como é efetuado o cálculo da multa com base na média do autor. Traz ainda laudo da irregularidade com foto do medidor indicando a irregularidade que se torna evidente até mesmo para os leigos. Diante deste fato, deixo de acolher a pretensão autoral. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido com resolução do mérito, na forma do art. 269, I, do CPC. OFICIE-SE O MINISTÉRIO PÚBLICO COM CÓPIA INTEGRAL DA INICIAL, DA CONTESTAÇÃO E DAS PEÇAS QUE INSTRUÍRAM ESTES AUTOS, EM ESPECIAL O DOSSIE DE INSPEÇÃO - PARECER TÉCNICO, para que tome as medidas que entender legais. CONDENO O AUTOR POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ à multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 17 do CPC, bem como em honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, nos termos do Aviso 23/2008 do TJ/RJ..”. (grifou-se).

Por oportuno, observem uma decisão onde a perícia foi prestigiada:

Apelação nº 0062767-57.2009.8.19.0001

Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Rel. Dês. Helena Cândida Lisboa Gaede

Acórdão de 19.08.2010

"APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. LAVRATURA DE TOI, EM RAZÃO DE IRREGULARIDADE CONSISTENTE EM DESVIO DE ENERGIA. PERÍCIA TÉCNICA QUE CONCLUIU PELA AFERIÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA A MENOR, NO PERÍODO DE NOVEMBRO DE 2005 A AGOSTO DE 2008, QUE O EFETIVAMENTE GASTO. TIPO DE FRAUDE QUE É REALIZADA SEM NECESSIDADE DE VIOLAÇÃO DO RELÓGIO MEDIDOR, JÁ QUE SE DÁ ATRAVÉS DA INSTALAÇÃO DE UM FIO LIGANDO A REDE DE ALIMENTAÇÃO DA LIGHT DIRETAMENTE À REDE DE DISTRIBUIÇÃO DO IMÓVEL. PARTE AUTORA QUE NÃO COMPROVOU ALEGAÇÃO DO IMÓVEL ESTAR VAZIO NA ÉPOCA REFERENTE À CONSTATAÇÃO DA IRREGULARIDADE APONTADA NO TOI, ÔNUS QUE LHE INCUMBIA, NA FORMA DO ART. 333, I, DO CPC, POR SER PROVA DE FÁCIL PRODUÇÃO. A LAVRATURA DO TOI CONSISTIU EM EXERCÍCIO REGULAR DO DIRETO DA RÉ, CONFORME PREVISTO NA RESOLUÇÃO 456/00 DA ANEEL, POR AUSÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO DEVIDA, JÁ QUE CONSTATADA IRREGULARIDADE PELOS TÉCNICOS, QUE FOI CONFIRMADA NA PERÍCIA. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.

...

Sentença: ... É O RELATÓRIO. DECIDO. Trata-se de relação de consumo, uma vez que autora e ré se subsumem aos conceitos de consumidor e fornecedor a que se referem os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. A análise sobre a licitude do procedimento da ré depende da aferição do consumo adequado à unidade ocupada pela autora, razão pela qual foi determinada a realização de prova pericial. Embora elaborado o laudo pericial já após o reparo do defeito apontado pela Light, pôde o i. expert esclarecer o seguinte, como se extrai de fls. 119: ´a média mensal de consumo de energia elétrica do imóvel da autora no período anterior ao tido pela concessionária ré como da ocorrência da suposta irregularidade (janeiro/02 até outubro/05) é de aproximadamente 210 Kwh, no período tido como da ocorrência da irregularidade, ou seja, novembro/05 até agosto/08 é de 34 Kwh e no período posterior à normalização do sistema de medição de consumo é de cerca de 360 Kwh. ´O consumo médio mensal estimado por este perito através da metodologia com base na carga instalada constatada no local é de 300 Kwh, portanto, compatível com a média mensal de 210 Kwh e 360 Kwh obtidas nos períodos anterior e posterior ao período tido pela concessionária ré como da ocorrência da suposta irregularidade (novembro/05 até agosto/08), e incompatível com a média mensal de 34 Kwh, obtida para o período tido pela concessionária ré como da ocorrência da suposta irregularidade´ Como se vê, pôde o perito concluir que, de fato, o consumo registrado no período da irregularidade apontada pela Light era inferior àquele compatível com as peculiaridades do imóvel.

Única ressalva a ser considerada seria aquela relativa à alegada desocupação do imóvel durante aquele período e aos problemas que, segundo a autora, teriam levado ao baixo consumo de energia.

Contudo, dada a gritante discrepância entre os consumos apurados nos períodos anterior e posterior, competia-lhe produzir prova das especificidades que, naquele interregno, houvessem justificado a significativa redução. Inerte a autora nesse sentido, deixou de desincumbir-se do ônus que lhe impunha o art. 333, I, do CPC.

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Condeno a autora em custas e honorários, fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a norma do art. 12 da Lei 1060/50. “ (grifou-se).

 

IV – A ANEEL, O ATO NORMATIVO E O PODER NORMATIVO

Quanto à prestação do serviço de energia elétrica, foi instituída a ANEEL, pela Lei nº 9.427/1996, com as atribuições do então DNAEE, sendo outorgados expressamente à nova Agência Reguladora, que possui o direito de expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência, necessários ao cumprimento das normas estabelecidas, conforme disposto em seu art. 3º, em especial na fixação de regras e procedimentos inerentes ao relacionamento entre as concessionárias e os usuários desse serviço.

A Constituição Federal vigente, em seu art. 174, criou as agências reguladoras, às quais o Estado delega a missão de serem agentes reguladores e normativos da atividade econômica. É incontroverso, pois, o fato de que a regulação estatal se dá por instrumentos normativos, em função dos princípios constitucionais da legalidade e do devido desempenho das atividades econômicas.

No Direito Brasileiro, coube preferencialmente às agências de regulação o exercício de função reguladora, sendo ainda tarefa da Constituição Federal e das leis de criação desses órgãos delinear as funções que permitem construir um conceito da mencionada competência estatal.

Assim, nesse sentido, a normalização possui expressa previsão no art. 174 da Carta Magna vigente e significa a edição de normas jurídicas tendentes ao regramento da conduta dos agentes econômicos participantes de um setor da economia que esteja regulado.

No plano legal, um exemplo de deferimento de competência normativa em que se encaixa a hipótese vertente se vê no art. 3º, I, da Lei nº 9.427/1996, que instituiu a ANEEL e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica.

Referido diploma legal concedeu a essa Agência o poder de:

...implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei nº 9.074/1995 (art. 3º, I), bem como o de regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação (art. 3º, XIX).

IV.1 O Poder Normativo da Agência Reguladora

Como ensina a doutrina, as Agências Reguladoras exercem função regulamentadora, isto é, estabelecem disciplina, de caráter complementar, com observância dos parâmetros existentes na lei que lhes transferiu aquela função.

O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas complementares de caráter geral. Retratando poder regulamentar mais amplo, tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo.

Desse modo, conclui-se que, por autorização das respectivas leis, as agências reguladoras, em especial a ANEEL, exercem função regulamentadora, tendo por escopo estabelecer, em caráter geral, abstrato e impessoal, in casu, normas relativas à prestação de serviços públicos.

Assim, cabe à ANEEL a regulação de toda a atividade de distribuição de energia elétrica, dentre tantas outras, visando sempre às melhores condições para o interesse público, em observância ao princípio constitucional da legalidade.

A regulação das atividades exercidas pelas agências reguladoras, mediante normas secundárias, por exemplo, as resoluções, são impositivas para as entidades atuantes no setor regulado.

Portanto, a presunção de legitimidade desses atos equipara-se à de qualquer ato administrativo, produzindo seus efeitos enquanto não revogados.

Não deve o Poder Judiciário intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes, sob pena de criar embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo, inviabilizar sua prestação, salvo em controle de constitucionalidade.

Ademais, o ato normativo expedido pela Agência Reguladora, que por sua vez foi criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos e punições pelo cumprimento das regras às quais se subsumem, mercê do exercício regular do Direito, sendo certo que a ausência de nulificação específica do ato da Agência afasta a intervenção do Judiciário, sob pena de inversão na seara administrativa e violação da cláusula de harmonia entre os Poderes.

IV.2 – O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO E NÃO IRREGULARIDADE

O TOI não é um ato praticado sem restrições pelas concessionárias. Trata-se, ao contrário, de um ato, cujas regras procedimentais são postas pela agência reguladora e que, se descumpridas, poderão ensejar tanto a nulidade do TOI quanto a penalização da concessionária pela ANEEL.

Quanto ao padrão ético (solidariedade) que deve nortear o relacionamento das concessionárias de serviços públicos com seus usuários, importante o entendimento de Marçal Justen Filho (Curso de direito administrativo. 11. ed. rev., atual. e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 802), senão vejamos:

“Relacionamento com os usuários: Em face do usuário, o concessionário se posiciona como se fosse o próprio Estado. As relações jurídicas com os usuários não apresentam natureza contratual – ressalvados os casos em que tal venha a ocorrer, o que se dará em situações conexas ou acessórias ao serviço público propriamente dito.”

Neste sentido, inclusive, a Súmula nº 510 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ele cabe mandado de segurança ou a medida judicial”.

E ainda o Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 84.082, a seguir:

“Processual Civil. Mandado de Segurança contra ato praticado por sociedade de economia mista. Possibilidade. Conceito de autoridade - art. 1. Da lei n. 1.533/51. O conceito de autoridade para justificar a impetração do "mandamus" e o mais amplo possível e, por isso mesmo, a lei ajuntou-lhe (ao mesmo conceito), o expletivo: "seja de qual natureza for". Os princípios constitucionais a que está sujeita a administração direta e indireta (incluídas as sociedades de economia mista) impõem a submissão da contratação de obras e serviços públicos ao procedimento da licitação, instituto juridicizado como de direito público. Os atos das entidades da administração (direta ou indireta) constituem atividade de direito público, atos de autoridade sujeitos ao desafio pela via da ação de segurança. "in casu", a Companhia Estadual De Energia Elétrica – CEEE – na medida em que assumiu o encargo de realizar a licitação pública para efeito de selecionar pessoas ou entidades para realização de obras e serviços do maior interesse da sociedade praticou atos administrativos, atos de autoridade, já que regidos por normas de direito público e que não poderão permanecer forros a impugnação através do mandado de segurança. Recurso provido. Decisão unanime.” 

(STJ – REsp: 84082 RS 1995/0070060-3, Relator: Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Data de Julgamento: 23/5/1996, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 1/7/1996 p. 24.002)

O TOI, por possuir todo um regramento previsto em atos administrativos editados pela agência reguladora, é um ato administrativo, delegado pelo Poder Público e regulado pela ANEEL, que, como tal, goza de presunção de legitimidade e de veracidade.

A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização. A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão de técnicos da distribuidora que vão a unidade consumidora e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do cliente.

V- CONCLUSÕES

Comprovado, deste modo, que uma norma editada pela ANEEL goza de presunção de legalidade, a consequência óbvia é – ou deveria ser – a de que um ato praticado pela concessionária nos termos dessa norma deveria ser considerado, também, legal.  Caso contrário, teríamos uma norma procedimental (para a lavratura do TOI) presumidamente legal, cuja observância gera um ato (TOI) presumidamente ilegal.  Esta é a consequência inafastável da decisão do TJRJ.

Mesmo que se entenda que o TOI não pode gozar da presunção de legitimidade e veracidade, que gozam os atos administrativos, o que não é razoável que no mesmo não seja reconhecida a presunção de Ilegalidade e de Inveracidade, ou seja, que ele “goze” de uma presunção de má-fé.

Sob a alegação de que o prazo é escasso e que o contraditório e a ampla defesa não são atendidos, cabe registrar que são dezenas de dias, entre a “seleção” da unidade a ser fiscalizada (seleção esta feita em razão dos “indicadores/indícios” de fraude/furto) e o recurso à Agência Estadual conveniada à ANEEL.

Obviamente, prazo mais do que suficiente para que o consumidor possa exercer todos os seus direitos de ampla defesa e contraditório, não havendo razão para se exigir, ainda assim, que a concessionária ajuíze uma medida judicial para ver “validado” o TOI.

Ainda que o consumidor opte por não recorrer, todo o procedimento previsto na Resolução leva semanas para ser concluído.

Não há, pois, dúvidas, de que as normas editadas pela ANEEL asseguram ao consumidor todas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Destarte, cabe àquele que contesta o TOI o ônus da prova de que esse documento não é válido. Não faz sentido, e essa não é a realidade, a toda evidência, que a concessionária, a cada impugnação genérica dos usuários quanto ao resultado da inspeção ou cálculo de diferenças de consumo, tivesse de produzir prova pericial de engenharia elétrica e contábil para comprovar a correção de seus atos. A verossimilhança é a de que seus técnicos especializados não iriam falsear a situação fática encontrada, registrando algo diferente do constatado, e que também os cálculos são feitos em inobservância dos critérios normativos. O que temos visto hoje é a concessionária adotar as medidas previstas na resolução acima, isto é, lavrar o TOI e recuperar o consumo.

Infeliz e absurdamente, nos deparamos com frequência com decisões que entendem que o TOI é nulo e sua cobrança também, condenando a concessionária a indenizar moralmente o criminoso que fez o “gato”.

Não obstante o entendimento acima, se faz relevante a seguinte reflexão: proteger o consumidor honesto e adimplente é medida que deve ser adotada pelas concessionárias e pelos órgãos de defesa do consumidor, mas, ainda que em nome do consumidor, defender quem comete crime é algo impensado, revoltante e que estimula o ingresso de ações aos milhares todo mês.

Finalizando, o objetivo neste artigo é demonstrar que a inadimplência e as perdas comerciais, enfrentadas pelas concessionárias de distribuição, principalmente nas últimas duas décadas, já são batalhas que oneram muito seus fluxos de caixa e, por conseguinte, a prestação do serviço.

Analisando os aspectos jurídicos e regulatórios relacionados com as perdas comerciais, lavraturas de TOIs, procedimentos comerciais e jurídicos, a situação ainda causa preocupação. Só existe resolução da ANEEL para tratar a forma de lavrar o auto que detecta a irregularidade, a forma de recuperar o consumo, enfim, os procedimentos que devem ser adotados pela concessionária, sempre observando princípios, como contraditório, ampla defesa e legalidade, por exemplo.

Infelizmente, o Judiciário, como visto, entende que o auto produzido pela concessionária é unilateral, portanto, nulo. Assim, quem comete um furto ou fraude no consumo de energia nada paga, e, se for descoberto, idem.

Um incentivo a quem pratica esse crime previsto no Código Penal, uma competição desleal entre o desonesto e o honesto, em especial no comércio e na indústria, e indenizações por dano moral ao “consumidor” que cometeu o crime. No mínimo surreal.

Continuamos convivendo com milhares de absurdas ações, ganhos diretos e indiretos para quem comete esse ilícito, certa ironia e visão míope da sociedade para esse grave problema (mais ético e moral do que social – vivemos uma crise ética sem precedentes), além do impacto no caixa das empresas, que passa dos 10 bilhões de reais, e na qualidade do serviço, contratação de advogados, condenações e custas judiciais.

Bilhões de reais investidos para combater este ilícito penal, novas tecnologias adotadas e redução pouco considerável destes problemas, pela agressividade e criatividade dos “consumidores” e por uma visão equivocada de julgados que não punem sob a ótica criminal e cível este grave desvio de conduta ética e moral. Um desserviço para a sociedade, que, como efeito deletério, paga uma tarifa acima do que deveria e acaba por financiar e incentivar que este ilícito penal, há décadas combatido, continue sendo um problema de difícil solução, ainda que tenhamos a menor tecnologia ou o melhor procedimento. Há muito o que ser mudado.

Fábio Amorim da Rocha é sócio da Fábio Amorim Consultoria Ltda., presidente da Comissão de Direito de Energia Elétrica da OAB/RJ, conselheiro empresarial de Energia da ACRJ, professor, palestrante e árbitro em câmaras arbitrais.