Faixa de domínio – não onerosidade para as distribuidoras de energia elétrica: uma história que precisa de ponto final

Há cerca de 27 anos, desde a entrada em vigor da Lei de Concessões e dos artigos desta lei federal serem replicados, ipsis litteris, como cláusulas de contrato de concessão das distribuidoras de energia, me deparo com ações movidas por Estados da Federação e por concessionárias de rodovia privatizadas, onde ambos procuram trazer ao debate a onerosidade pela ocupação da faixa de domínio.

Inúmeras foram as ações judiciais onde atuei, artigos que publiquei. O último em um livro que coordeno e sou um dos autores (“Temas Relevantes no Direito de Energia Elétrica”), isto em 2013, portanto, há quase uma década. Naquela época estávamos no Tomo II da obra e hoje, por força da grande colaboração dos autores, já chegamos ao Tomo IX e achei que a discussão não cabia mais controvérsia. Uma decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, trouxe luz e alento ao tema e deixo para o final trechos do excelente voto do Ministro Gilmar Mendes, em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3798 – SC.

Antes do voto acima, cabe aqui refrescar a minha memória e de muitos, no sentido de que o Código de Trânsito Brasileiro, Lei nº 9.503/1997, estabelece, em seu artigo 2.º, a definição para faixa de domínio como área que abrange do acostamento até as áreas próximas à estrada, delimitada por lei específica, e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via. No artigo 50 do mesmo diploma legal está expresso que o uso de faixas laterais de domínio e das áreas adjacentes às estradas e rodovias obedecerá às condições de segurança do trânsito estabelecidas pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre a via.

Desde metade da década de 90, há intensa discussão na Justiça sobre a utilização desses espaços e se há ou não onerosidade.

Ao solicitarem a utilização das faixas de domínio, as concessionárias de energia elétrica são instadas pelas concessionárias de rodovia e estados a celebrarem instrumentos contratuais com o objetivo de receberem a contrapartida pela utilização em tela.

A alternativa para as concessionárias de energia elétrica tem sido ingressar em juízo como forma de garantir o acesso não oneroso a essas áreas para executarem seus serviços e projetos. Com relação à instalação de postes e ramais na faixa de domínio, por exemplo, as rodovias tentam condicionar o pagamento de taxas às distribuidoras.

Em que pese a União ter criado direitos, integrados ao contrato de concessão, para as distribuidoras – e previsto a não onerosidade na utilização da faixa de domínio das rodovias, visando assim, afastar a gratuidade prevista, as rodovias, com base no artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 – Lei de Concessões, alegam que estão autorizadas a explorar fontes de receitas alternativas para manter a modicidade do pedágio. Afirmam, ainda, que por força de lei, o uso comum do bem público pode ser retribuído.

Ocorre que as distribuidoras, também, são concessionárias de serviço público, sujeitas ao mesmo artigo. Com a alegação de que buscam baixos pedágios, as rodovias oneraram as distribuidoras com encargos que integrarão a base de cálculo para a fixação das tarifas de energia elétrica. Caso, somente por amor ao debate, estas fossem vitoriosas nos pleitos, será desconsiderado o princípio da modicidade tarifária na medida em que ocasionará reajustes para todos os usuários atendidos pelas distribuidoras.

Ademais, o contrato de concessão das rodovias, registre-se, posterior aos contratos das distribuidoras, não assegura expressamente o direito de obter receitas alternativas mediante cobranças a outras concessionárias de serviços públicos, sendo certo que, também nesse contrato, as rodovias se obrigam a respeitar todas as normas legais e regulamentares em vigor, e isso inclui o Decreto 84.398/1980, como veremos oportunamente.

Esta exigência, objeto de inúmeras ações no judiciário acaba por oferecer riscos ao setor elétrico. A exigência de pagamento de indevida remuneração pelo uso de faixa de domínio causa desequilíbrio na equação econômico-financeira do contrato de concessão e pode ocasionar uma mudança na política tarifária, além de criar grandes dificuldades à garantia de modicidade.

O que ainda temos nesta divergência de posicionamento é um número considerável de ações tramitando no judiciário, diversos doutrinadores de renome no meio jurídico sendo chamados a se manifestar, posicionamento da Advocacia Geral da União (AGU), o que demonstra uma grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial que, sem a pretensão de esgotar tão relevante tema, discorremos doravante.

Ratificando meu posicionamento nas ações judiciais e artigos mencionados, mesmo sabendo de entendimento contrário, com lastro em posicionamentos de juristas de primeiríssima linha, mantenho o que afirma há quase três décadas e conclamo que judiciário, agências reguladoras pacifiquem o entendimento. Não entrarei nos respeitados entendimentos em contrário, mas me filio a uma tese que possui multo seguidores de renome e decisões de tribunais inferiores e superiores favoráveis a esta corrente.

Dito isso e repisando o que foi dito anteriormente, a Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, estabelece, em seu artigo 2.º, definição para “faixa de domínio”, conceituando-a como “a superfície lindeira às vias rurais, delimitada por lei específica e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via”.

Com relação à instalação de postes e ramais na faixa de domínio das rodovias, necessárias ao atendimento de solicitação de ligação de nova unidade consumidora, ou manutenção e desativação de outras já existentes, estas condicionam a prestação do serviço concedido às distribuidoras ao pagamento de uma tarifa.

Contudo, as distribuidoras estão investidas do poder estatal como se ele fosse, ou seja, independente da característica privada das empresas, estas gozam de prerrogativas do estado na prestação do serviço público.

Atentando-se, apenas para a legislação setorial, cabe aqui entendimento exarado em trecho do relatório do Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Hamilton Carvalhido (Resp nº 985.695), onde o Exmº julgador afirma que a Constituição de 1988, na letra do seu artigo 22, inciso IV, recepcionou o Decreto nº 24.643/34 (Código de Águas) – até porque este tinha força de lei, conforme Decreto nº 19.398/30, ao definir a competência da União para legislar sobre matéria relativa a águas e energia elétrica.

E esse texto normativo prevê a possibilidade de o concessionário de energia elétrica instituir servidões para ocupação de áreas públicas, possibilitando assim melhor prestação do serviço público. Avançando na análise legal, cabe aqui transcrições dos artigos 151 e 1º e 2º do Código de Águas e do Decreto nº 84.398/80, alterado pelo Decreto nº 86.859/82.

Sobre o Código de Águas, cabe aqui entendimento do mestre Floriano de Azevedo Marques Neto.[1]

O Código de Águas, embora editado formalmente como Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934, veio ao ordenamento na vigência do Decreto nº 19.398, de 11 de novembro de 1930, no curso da crise institucional que se denominou Revolução de 30. Pelo artigo 1º deste Decreto nº 19.398 vinha prescrito que: 

Artigo 1º. “O Governo Provisório exercerá discricionariamente, em toda sua plenitude, as funções e atribuições não só do Poder Executivo, como também do Poder Legislativo, até que, eleita a Assembléia Constituinte, estabeleça esta a reorganização constitucional do país.”

Ou seja, embora editado como simples decreto, tinha o referido Código o escopo de inovar na ordem jurídica porquanto baixado pelo dirigente de então (denominado Chefe do Governo Provisório), auto investido no exercício plenipotenciário (“em toda sua plenitude”) do Poder Legislativo. Ou seja, tal norma foi introduzida no ordenamento como se lei fosse. Pelos seus fundamentos e pelo regime de exceção que então se instaurara no país, não tinha por objetivo tal Decreto regulamentar norma legal preexistente. Alvitrava declaradamente inovar na ordem jurídica. Teve, pois, o status assemelhado ao que posteriormente se designaria de Decreto-Lei.

O advento da Constituição de 1934 não alterou este estado de coisas. Não só aquela Constituição não derrogou as normas editadas com base no Decreto nº 19.398, como no tocante à matéria atinente à energia hidrelétrica, aquele texto constitucional continha norma que poderia ser tomada como expressamente recepcionadora do Código de Águas com força de lei.

Posteriormente, esse caráter de norma legal foi, ainda no curso do regime de exceção vivido pelo país, reforçado pela edição do Decreto-Lei nº 852, de 11 de novembro de 1938 que expressamente atribuiu ao Código de Águas o status de lei em sentido material.

Quanto à interpretação dos decretos da década de 80 e anteriormente mencionados nos socorremos novamente aos ensinamentos do mestre Floriano de Azevedo Marques Neto:

Distinta é a posição dos Decretos nº 84.398 e nº 86.859. Estes, ao contrário do Código de Águas, não foram editados no exercício de competências legislativas atribuídas (se legitima ou ilegitimamente não importa) ao Chefe do Executivo. Foram expedidos pelo Presidente da República no exercício do seu poder de regulamentar normas legais, consoante a atribuição que era conferida pelo artigo 81, III, da Constituição então vigente, cujo texto foi praticamente mantido pela Constituição de 1988 (cf. artigo 84, IV). Trata-se, portanto, aqui sim, de norma infralegal, cuja amplitude normativa é dada pelo dispositivo legal a ser por ele regulamentado. Em relação a estes dois Decretos, portanto, valem as lições doutrinárias e jurisprudênciais que interditam às normas regulamentares a possibilidade de inovar na ordem jurídica.

Ocorre que, data venia, não há no caso a exorbitância do poder regulamentar. Com efeito, o Código de Águas (lembremos, diploma normativo com força de Lei) assegurou às concessionárias o direito de utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer as servidões dos mesmos e através de estradas, caminhos e vias públicas. Assegurado que foi esse direito, restou excluída a possibilidade do titular do domínio destes bens públicos (ou mesmo seus delegatários), se opor ao exercício deste direito, salvo por inviabilidade técnica.

Não haveria, portanto, inovação ou exorbitância no exercício do poder regulamentar quando os Decretos nº 84.398/80 e nº 86.859/82 determinam a forma de exercício deste direito (mediante autorização do órgão competente – artigo 1º com redação dada pelo Decreto nº 86.859/82 – e a título não oneroso – artigo 2º do Decreto nº 84.398/80) ou a perenidade deste (dizendo que as autorizações não terão prazo determinado).

Portanto, tenho comigo que as disposições constantes dos Decretos nº 84.398/80 e nº 86.859/82 que regulamentaram o artigo 151 do Código de Águas não contêm exorbitâncias ou inovações que conflitem com o princípio da legalidade, situando-se suas prescrições dentro dos limites aceitáveis ao exercício do poder regulamentar. O direito assegurado pelo Código às concessionárias de energia já pressupunha a impossibilidade de oposição pelos entes públicos titulares dos bens a serem utilizados, afastando o caráter eventualmente contratual desse direito de uso.

Tomando-se por pressuposto que a lei federal pode impor essa restrição ao direito de propriedade de bens públicos estaduais e municipais (tema que adiante enfrentarei), temos que concluir que, assegurado o direito de uso em norma legal federal - sem qualquer ressalva ao pagamento por esse direito -, a relação jurídica que se estabeleceria entre o concessionário dos serviços de energia e o poder público estadual (ou eventualmente os seus delegatários, v.g., concessionários de rodovias) ou municipal não tem natureza jurídica contratual. Portanto, parece um pouco fora de esquadro pretender que, à luz da norma constante do artigo 151 do Código de Águas, remanescesse margem para estipulação de preço, prazo ou cláusulas contratuais na relação entre concessionárias de energia e titulares de bens públicos rodovias.

Este mesmo entendimento está demonstrado no Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia nº 081/94, posterior, portanto, a Constituição vigente:

“Saliente-se que o Código de Águas não previu qualquer forma de pagamento pela passagem de linhas e redes elétricas em vias públicas, e que o Decreto nº 84.398/80, em seu art. 2º, foi taxativo com relação à impossibilidade de cobrança pela ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público”.

Pela legislação e doutrina anteriormente citadas, filio-me a corrente que entende pela impossibilidade jurídico-legal de se cobrar pelo uso da faixa de domínio, seja porque expressamente vedada essa tributação por preceitos constitucionais, seja porque resulta da legislação específica do serviço concedido o direito das distribuidoras de “utilizar os terrenos de domínio público” para explorar a concessão recebida da União Federal.

A meu ver o Decreto nº 84.398/80 não apresenta qualquer ilegalidade, sendo necessário que fique assente que apesar deste se dirigir à Administração Pública, haja vista que a função do mesmo é viabilizar o fiel cumprimento de uma norma jurídica, este também se dirige aos administrados, posto que é imprescindível a sua obediência.

Nesse mesmo sentido esclarece Celso Ribeiro Bastos[2]:

“o regulamento é um ato de caráter normativo e, nesse particular, semelhante à lei material. Ele se preordena à regulação de um número imprevisível de situações, não sendo bastante para configurar a sua normatividade a circunstância de dirigir-se a um grande número de situações. O ato administrativo de convocação de uma determinada categoria de cidadãos para a prestação do serviço militar é um ato de efeitos concretos, a despeito do imenso número daqueles atingidos pelos seus efeitos”.

Assim, mesmo sendo dirigido à Administração Pública, o Decreto atinge aos administrados. No caso deste artigo, o aludido Decreto se dirigia à União Federal, antiga detentora das rodovias, contudo, ao outorgar a concessão da exploração da rodovia a uma empresa vencedora do processo licitatório, esta está obrigada a assumir todos os encargos que eram antes impostos ao Poder Concedente, haja vista que age em nome dele, administrando bem de sua propriedade.

Logo, não tem qualquer sentido a alegação de que o referido Decreto somente pode ter validade para as rodovias não privatizadas, não alcançando as abrangidas pela Lei nº 8.987/95.

Com relação ao entendimento de que o Decreto não pode inovar a ordem jurídica, cumpre ressaltar que o disposto no Decreto nº 84.398/80 (atualizado pelo Decreto nº 86.859/82) não apresenta qualquer inovação, posto que o mesmo regulamenta o Código de Águas (Decreto 24.643, de 10/07/34), que assegura as concessionárias de distribuição a ocupação da faixa de domínio de rodovias para a prestação do seu serviço, sem qualquer ônus.

Tais Decretos foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, em decorrência do disposto nos artigos 21, XII, “b” e 22, IV, afastando, portanto, a possibilidade de qualquer cobrança de taxa ou preço público, em razão do serviço de distribuição de energia elétrica.

Importante destacar, novamente, trecho do voto exarado no Resp nº 985.695, onde o Exmº Ministro Hamilton Carvalhido afirma “que o Decreto nº 24.643/34 ( Código de Águas), por tratar especificamente do regime de serviço público de energia, convive com a Lei nº 8987/95, que disciplina o regime de concessões para a prestação de serviço público em geral, pois especificidade de seus dispositivos não enseja contradição, consoante a disciplina do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil : “ A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou específicas a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

Na tentativa de afastar a aplicação dos normativos acima referidos, as concessionárias de rodovia aduzem que estão autorizadas a explorar fontes de receitas alternativas com vistas a favorecer o princípio da modicidade de tarifas (artigo 11 da Lei nº 8.987/95) e ainda que o artigo 6º da mesma lei as obrigam à prestação de um serviço adequado e que a utilização da faixa de domínio por terceiros pode, caso não seja devidamente regulada, interferir negativamente na prestação do serviço, o que legitimaria a aferição da referida remuneração.

Contudo, desconsideram que as distribuidoras também são concessionárias de serviço público, sujeitando-se, portanto, aos mesmos artigos acima mencionados.

Assim, no caso de entidades públicas ou mesmo privadas que prestem serviços públicos por delegação do poder público, não se justifica a remuneração de preço pelo uso de bem público, haja vista que tal cobrança acabaria por sobrecarregar toda a coletividade, ferindo o princípio da modicidade de tarifas, que decorre da aplicação do princípio da razoabilidade.

Sobre o assunto, transcrevem-se, na oportunidade, as considerações do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Municipal Brasileiro. São elas:

Como as concessionárias de serviço público de energia elétrica, têm a fixação de sua tarifa pelo custo do serviço, é óbvio que o custo decorrente de cobrança indevida, não pode ser senão “despesas de custeio” do serviço concedido e como tal, será embutido na tarifa. Em assim sendo, essa despesa será considerada no custo do serviço, por ocasião do reajuste tarifário, tendo todos os consumidores do serviço público de energia elétrica, de toda a área de concessão da concessionária, de suportarem um aumento tarifário.

A confirmar essa assertiva de “regime de serviço pelo custo”, está a Lei nº 8.631 de 4 de março de 1993, que assim estatui:

“Art. 1º - Os níveis das tarifas de fornecimento de energia elétrica a serem cobrados de consumidores finais serão propostos pelo concessionário, ao Poder Concedente, que os homologam, observado o disposto nesta Lei.

§ 2º - Os níveis das tarifas a que se refere o caput deste artigo corresponderão aos valores necessários para cobertura do custo do serviço de cada concessionário distribuidor, segundo suas características específicas, de modo a garantir a prestação dos serviços adequados.”

Portanto, a Lei nº 8987/95 é uma Lei Geral sobre o regime de concessão de serviços públicos, não podendo ser interpretada de forma a impactar a modicidade tarifária no âmbito dos usuários de energia elétrica e favorecer os usuários das rodovias e ferrovias públicas federais.

O artigo 11º da Lei nº 8987/1995 cuida da obtenção de receitas alternativas pelas concessionárias de serviços públicos com vistas à modicidade tarifária, não sinalizando pela revogação de normas sobre a ocupação e utilização de faixas de domínio de rodovias e terrenos de domínio publico, sem ônus pelas concessionárias de energia elétrica.

O Decreto nº 84.398/1980 é, portanto, plenamente compatível com a Lei nº 8987/95. A inexistência de ônus para as concessionárias de energia elétrica resulta em menor custo, refletindo assim nas tarifas cobradas dos usuários.

A eventual cobrança das concessionárias de energia elétrica pela utilização das faixas de domínio implicaria em um custo adicional na prestação do serviço que, pela previsão legal descrita anteriormente, seria repassado aos consumidores, o que por certo poderia ser visto como uma afronta ao princípio da modicidade tarifária para aqueles que usam o serviço de energia elétrica, serviço este mais essencial que a própria utilização de rodovias e ferrovias, se porventura comparados.

Assim, padece de legalidade, utilidade e finalidade as cobranças exigidas pelas rodovias e estados (estes ferindo a competência que é federal) às distribuidoras, para a utilização da faixa de domínio, descumprindo, sobretudo, as exposições contidas nos princípios da modicidade tarifária e razoabilidade.

Cumpre ressaltar, ainda, que a distribuição de energia elétrica, de acordo com o artigo 175[3] da Constituição Federal, é prestada através de concessão, tendo em vista ser um serviço público. O parágrafo único do referido artigo dispõe que o regime das empresas concessionárias de serviços públicos, bem como o caráter especial de seu contrato será previsto em lei.

Assim, o serviço prestado pelas concessionárias de distribuição está atrelado à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Lei de Concessões, que em seu artigo 3º, determina que tal serviço será fiscalizado pelo Poder Concedente responsável pela delegação e pelos usuários.

Desse modo, verifica-se que a concessionária de distribuição de energia elétrica é obrigada a cumprir as normas emanadas do Poder Concedente, sob pena de sofrer as penalidades previstas na Lei, bem como no Contrato de Concessão (artigo 35, VI da lei supracitada).

Com efeito, o serviço prestado depende de uma contraprestação por parte do usuário, representada pela tarifa de energia elétrica, paga mensalmente, e com valor estabelecido pela agência reguladora, a Aneel.

A remuneração da concessionária visa o melhoramento e a expansão dos serviços prestados e assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, conforme prevê o artigo 9º da Lei nº 8.987/95.

De acordo com previsão expressa contida, em geral, na sétima subcláusula da cláusula sétima dos contratos de concessão firmado com o Poder Concedente, “sem prejuízos das revisões a que se referem à segunda, terceira, quarta, quinta e sexta subcláusulas, caso haja alterações significativas nos custos da concessionária, por solicitação desta, o Poder Concedente poderá, a qualquer tempo, proceder à revisão das tarifas, visando manter o equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato”.

Assim, a cobrança porventura efetuada pelas concessionárias de rodovia, pode, em última análise, acarretar prejuízo para todos os consumidores de energia elétrica, eis que configuraria alteração significativa nos custos, autorizando, desse modo a revisão, e provável aumento das tarifas, sob pena de desequilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, em parecer endereçado a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee), em dezembro de 2005 afirma  que “ a remuneração vai infringir o principio da modicidade da tarifa, bem como o do interesse público, caracterizando hipótese de desvio de poder na elaboração da lei. O artigo 6', § 1°, da Lei n° 8.987/1995 inclui entre as condições para que o serviço seja considerado o da modicidade das tarifas.

A supracitada jurista aduz ainda que :

"Como o uso e ocupação do solo para fins de prestação de prestação de serviços públicos não acarreta qualquer ônus para o titular do bem, a previsão de remuneração é contrária ao interesse da coletividade, que terá que suportar o acréscimo no valor da tarifa. O que pretendem Estados e Municípios e, na realidade, ampliar as suas receitas, desvirtuando o instituto da concessão. Temos alertado para os inúmeros desvirtuamentos da concessão de serviços públicos, decorrentes da cobiça do poder público em ampliar as suas receitas (in Parcerias na Administraç'ão Pública, 5ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2005, p.138-142).

Já o professor e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Eros Roberto Grau [4],  entende que os bens públicos relacionados nos três incisos do artigo 99 do Novo Código Civil compõem o chamado patrimônio público. Afirma que os bens de uso comum do povo são modernamente entendidos como propriedade pública e não propriedade do Estado (acessível a todos ou a pelo menos a um conjunto não individualizado de pessoas). Tais bens constituem “o próprio serviço público (objeto de atividade administrativa) prestado pela Administração”, sempre que os particulares deles façam uso normal (comum). Quando é o próprio Estado (ou entidade prestadora de serviço público) que faz uso desses bens, eles já não constituem o próprio serviço, mas instrumentalizam a prestação de outro serviço público.

Por isso, por ocasião do reposicionamento tarifário, a preocupação do órgão regulador será sempre a de estabelecer níveis tarifários capazes de corrigir ou de preservar o equilíbrio-econômico financeiro do contrato de concessão”.

Logo, em uma análise geral, tem-se que esta cobrança pode acarretar desequilíbrio econômico financeiro do Contrato de Concessão, o que, conforme exposto, gera inúmeros prejuízos, inclusive, para os todos os consumidores do serviço prestado pelas distribuidoras, que acabarão sofrendo com majoração tarifária.

Adverte também que ao contrário da desapropriação e da instituição de servidão administrativa, a restrição administrativa em princípio não gera o dever de indenizar, pois não acarreta a extinção de direitos, não compromete o uso comum dos bens públicos em questão, nem causa qualquer prejuízo ao ente público.

Demais disso, a distinção entre interesse público primário (“complexo dos interesses individuais prevalentes em determinada organização jurídica da coletividade”) e o interesse secundário (“interesse da administração”), demonstrando a necessidade de prevalência do primeiro sobre o segundo. A exigência de pagamento pelo uso dos espaços públicos violaria o interesse público primário, porque oneraria indevidamente o próprio serviço, em prejuízo à coletividade, não obstante pudesse satisfazer os interesses da Administração em obter receita por essa ocupação.

Já o professor Marcelo Figueiredo [5], de início já afasta a possibilidade de que as concessionárias que administram as rodovias e ferrovias possam exigir qualquer contraprestação (preço público) pelo uso do subsolo, pois entende que compete privativamente ao estado a organização do serviço público objeto do parecer (no caso, o gás). Sustenta que, na concessão, a Administração transfere a prestação do serviço e não sua titularidade (artigo 2º, II, da Lei nº 8.987/95).

De outra parte, entende também que não há qualquer direito da concessionária de rodovia, oponível ao Poder Concedente, de exigir preço público pelo uso da faixa de domínio. Não aceita como justificativa o conceito de “projeto associado” constante dos contratos de concessão firmado por exploradora de rodovias e ferrovias que lhe foram submetidos a exame. Diz que tal conceito aplica-se exclusivamente à construção de empreendimentos ao longo da rodovia (invoca, a esse respeito, cláusula do contrato de concessão que é expresso ao afirmar que as faixas de domínio pertencem à União, caracterizando bem público de uso comum).

Em síntese, entende o parecerista que: (i) as concessionárias que exploram as rodovias não têm competência para exigir qualquer remuneração ou preço público pela utilização das faixas de domínio com vistas à prestação de serviço público; (ii) deverá haver remuneração ao proprietário da faixa de terreno que necessita ser utilizada, embora o autor não defina a natureza jurídica dessa remuneração.

Estes doutrinadores, da qual me filio tem se manifestado no sentido de rechaçar a indevida cobrança pelo uso da faixa de domínio de rodovias para concessionárias de serviço público.

A jurisprudência pátria, em sua maioria ao longo de décadas, quer nos tribunais inferiores ou superiores, tem se manifestado favorável a tese das concessionárias de energia elétrica.

Transcreveremos abaixo alguns julgados, antigos e um recentíssimo que refletem o entendimento jurisprudencial sobre as duas teses.

do Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão vejamos:

“1. Presentes estão os pressupostos necessários à concessão da medida liminar, acautelando-se a empresa de pagar elevados valores pela cobrança de um preço público que, em princípio, padece de vício na forma e conteúdo.

2. Ilegalidade na instituição de cobrança pelo uso de terrenos que margeiam as estradas, com a passagem de cabos de telecomunicações, mediante portaria; ilegalidade na substância do ato, visto que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar indevida a cobrança pelo uso de área pública, para serviço de utilidade pública.

(...)

(STJ – AgRg na MC 9565/SP – 2ª Turma – Ministra Relatora Eliana Calmon- DJ de 13/06/2005, página 2004)

Ocupação de Terras Públicas. Rodovia. Encargos. Instalação de Postes. Cobrança Indevida. Decreto – Lei nº 512/69 e Lei nº 5.107/66. Ausência de Prequestionamento. Falta de Previsão para a Cobrança. 

Cuida-se de ação com objetivo de eximir a autora da cobrança de encargos relativos à realização da obra de execução da ampliação da rede de energia, bem como da ocupação da faixa de domínio da BR-116, necessária à instalação de postes e passagem de cabos aéreos, cujo pedido foi acolhido nas duas instâncias.

Ausente o prequestionamento em relação às matérias tratadas no Decreto – Lei nº 512/69 e li nº 5.107/66. Incidência da Súmula 282/STF.

A legislação invocada pela recorrente como afrontada pelo decisum (artigo 11 da Lei nº 8987/95 e artigo 103 do Código Civil) abre a possibilidade de o poder concedente retribuir à concessionária, como fontes de receitas alternativas, mas também indicam, na hipótese, as condições para que isso ocorra, dependendo das peculiaridades do serviço ou do que restar estabelecido entre as partes.

In casu, nada foi previsto no edital de licitação, e não verificadas quaisquer peculiaridades a ensejar a pretendida cobrança, não merecendo censura a decisão recorrida que a afastou.

Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

(STJ – Resp nº 985.695 – RJ (2007/0221362-2) – 1ª Turma – Ministro Relator Francisco Falcão – DJ de 03/06/2009)

O Supremo Tribunal Federal, em caso similar, também declarou inconstitucional norma que impunha o pagamento de contraprestação pelo uso de bem comum do povo, categoria esta que se enquadram às faixas de domínio.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública.
   2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo.
   3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa prestado pela Administração.
   4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar.
   5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná. (grifou-se) – (RE nº 58.1947/RO, Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2010.

Por coerência, sendo as distribuidoras também concessionárias de serviço público, como as concessionárias de rodovia, não podem ser oneradas com a cobrança de taxas ou preços públicos. Se permitido fosse, estaríamos diante de uma evidente afronta à lei, uma vez que, se não pode o ente concedente, Município, Estado e União, não pode o ente concedido (artigo 145, II e artigo 150, I da Constituição Federal).

Como se pode observar pelos julgados acima transcritos, também a jurisprudência é favorável a tese da impossibilidade de cobrança pelo uso da faixa de domínio as concessionárias de energia elétrica.

Se tudo isso não bastasse e sabendo que o tema ainda é polêmico, trago abaixo voto do renomado e respeitado Ministro Gilmar Mendes, do STF, que com tradicional clareza e brilhantismo se posiciona desta forma em seu voto exarado na recentíssima decisão do referido tribunal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.798, da relatoria da ilustre Ministra Rosa Weber:

“...No que mais importa para o descortino da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, registro que, em data recente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do artigo 12 da Lei nº 13.116/2015, pelo qual se assegura a não onerosidade do direito de ocupação de vias públicas, de faixas de domínio e de outros bens públicos para a instalação de equipamentos e de infraestrutura de comunicações (ADI 6482, de minha relatoria, julgada em 18.02.2021, Tribunal Pleno). Naquela oportunidade, o Tribunal reconheceu a constitucionalidade de lei nacional que, para garantir a prestação regular e ininterrupta de serviços públicos essenciais e evitar o aumento desregrado do custo regulatório, assegura às concessionárias de serviço de telecomunicações a ocupação gratuita de bens de domínio público, naquilo que seja imprescindível para a instalação, operação e manutenção de cabos, dutos e antenas transmissoras. Como frisei na ocasião, em voto que foi acompanhado pela maioria dos integrantes do colegiado, a edição de lei nacional uniformizadora revela-se necessária para, respeitada a autonomia dos entes subnacionais. - Os Estados-membros - que não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias - também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica - CF, art. 21, XII, ‘b’) e pelo Município (fornecimento de água - CF, art. 30, I e V), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo”.

“...A necessidade de aprovação de regras uniformes e da existência de um órgão central de gerenciamento mostra-se ainda maior em se tratando de serviços públicos que pressupõem atuação coordenada de diferentes agentes econômicos, acompanhada de investimentos públicos e privados para formação de moderna rede de infraestrutura de dimensão nacional.” “...Nesse particular, a aprovação de regras nacionais possui a indiscutível vantagem de debelar a multiplicação desordenada de condicionamentos jurídicos que, irradiados por um emaranhado de normas subnacionais, oneram atividades econômicas que assumem notas de essencialidade e de universalidade. Eventual atuação desimpedida e descoordenada dos entes estaduais na gestão de serviços públicos de abrangência nacional, ainda que a pretexto de exercerem competência residual relacionada à gestão dos bens que compõem o domínio público (art. 25, §1º), pode desaguar em um verdadeiro descalabro administrativo, comprometendo a sustentabilidade de setores essenciais para o desenvolvimento econômico do país. De mais a mais, como narrado por ocasião do julgamento da mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade, a extensão nacional da gratuidade também serve para evitar que os custos pela utilização da faixa de domínio sejam repassados aos usuários do serviço público sem que isso tenha sido previsto ou planejado pelo poder público concedente, no caso a Administração Pública federal.”

“...Ademais, convém ressaltar que, assim como ocorre no setor de telecomunicações, também há legislação federal assegurando a ocupação gratuita de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público pelas concessionárias do serviço público, sobretudo naquilo que seja imprescindível para a instalação, operação e manutenção da infraestrutura dedicada à transmissão de energia elétrica pelo território nacional. E não poderia ser diferente, pois eventual reconhecimento de uma competência legislativa plena e irrestrita dos estados e municípios, autorizando a cobrança de preços públicos pela instalação de linhas de transmissão de energia elétrica, fatalmente redundaria em descalabro administrativo, elevando os custos regulatórios e inviabilizando investimentos necessários à expansão e aprimoramento desse relevante setor econômico.”

“...Nesse particular ganha importância o Decreto nº 24.643/1934, mais conhecido como Código de Águas, editado pelo Chefe do Governo Provisório, Getúlio Vargas, com o objetivo de oferecer arcabouço legislativo adequado para, inter alia, incentivar o aproveitamento das fontes de energia hidráulica e regulamentar a exploração das concessões para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica no território nacional. Na ocasião, com esteio nas competências previstas na Constituição de 1934, o Chefe do Executivo editou norma expressa, autorizando as empresas concessionárias a ocuparem bens públicos e privados para instalação de linhas de transmissão e redistribuição de energia elétrica.”

(...)

“...No que importa ao deslinde da controvérsia, destaco o teor do art. 151 do Código de Águas: Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos: a) utilizar os termos de domínio público e estabelecer as servidões nos mesmos e através das estradas, caminhos e vias.”

(...)

 “...Posteriormente, já sob a vigência da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, editou-se Decreto nº 84.398/80 para regulamentar o artigo 151 do Código de Águas. Transcrevo o teor dos arts. 1º e 2º do mencionado decreto regulamentar, na redação dada Decreto nº 86.859/82, que garante às concessionárias de energia elétrica a ocupação não onerosa de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público : Art. 1º - A ocupação de faixas de domínio de rodovias , ferrovias e de terrenos de domínio público, e a travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias, oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros concessionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão autorizadas pelo órgão público federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou atravessada. Parágrafo único - Para os fins do disposto neste artigo, será considerada entidade competente a pessoa física ou jurídica que, em razão de concessão, autorização ou permissão, for titular dos direitos relativos à via de transporte, auto ou linha a ser atravessada, ou a ter a respectiva faixa de domínio ocupada. Art. 2º - Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.”

(...)

“...De fato, a partir do julgamento da ADI 6482, o Tribunal Pleno fixou o entendimento no sentido da constitucionalidade de lei federal que, com o objetivo de agregar racionalidade a setores econômicos essenciais, assegura às empresas concessionárias a ocupação gratuita de bens de domínio público, em tudo aquilo que seja necessário para instalação e operação da infraestrutura dedicada ao fornecimento ininterrupto de serviço público. É inegável que, em homenagem ao princípio da colegialidade, a formação de um precedente específico do Plenário do Supremo Tribunal Federal condiciona e orienta a atuação futura dos integrantes da Corte, estabelecendo relevante critério informativo da atividade jurisdicional. Nesse sentido, previu o legislador no art. 926 do Código de Processo Civil a indeclinável necessidade de os tribunais manterem sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, resolvendo as demandas de forma articulada ao conjunto de Direito e em sintonia com os pronunciamentos jurisdicionais anteriores.” (grifamos).

Concluindo e não esgotando o tema e acima de tudo, respeitando posicionamentos em contrário, entendo pela não onerosidade e respaldo este posicionamento na doutrina e jurisprudência que são soberanas neste sentido.

Se a pretensão das concessionárias de rodovia for acolhida e amanhã a União desejar realizar a encampação sobre os serviços da concessionária de serviço federal de energia elétrica, chegar-se-ia ao absurdo da União ter que pagar à primeira pelo uso da faixa de domínio, mesmo sabendo que a União é titular de ambos os serviços e de que o bem não pertence a nenhuma concessionária e sim a ela.

Fábio Amorim da Rocha é sócio da Fábio Amorim Consultoria Ltda, Presidente da Comissão de Direito de Energia Elétrica da OAB/RJ, Executivo no Setor Elétrico, Conselheiro do Conselho Empresarial de Energia da ACRJ, Professor, Palestrante e Árbitro em Câmaras Arbitrais Renomadas

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[1] Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar. 2004, nº 236, abril-junho. “O uso de bens públicos estaduais por concessionárias de energia elétrica”, de Floriano de Azevedo Marques Neto.

[2] In, Curso de Direito Constitucional, 18ª Edição – São Paulo – 1997, pág. 368.

[3] Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

[4] Parecer elaborado para a ABEGÁS – Associação Brasileira de Gás Canalizado e tornado público com a sua juntada aos autos do processo judicial nº 2000.51.01.01.9724-0, ação sob o rito ordinário movida pela Companhia de Gás do Rio de Janeiro em face do DNER, em curso perante a 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

[5] Parecer publicado na Revista Trimestral de Direito Público, Vol. 25, pág. 88/106.