Perdas comerciais de energia – a falta de consciência da sociedade para gravidade histórica do “gato”

I – INTRODUÇÃO

Em 2014, era professor convidado da FGV Direito Rio em um MBA, onde ministrei a disciplina “A Inadimplência e as Perdas Comercias e seus Impactos”. No meu livro “As Irregularidades no Consumo de Energia Elétrica” e em várias palestras, aulas e artigos publicados ao longo de 32 anos de atuação no setor elétrico, continuo assistindo inúmeros equívocos sobre como atuam as distribuidoras no combate as perdas comerciais.

Comumente ainda me espanto com leis municipais e estaduais questionando tecnologias no combate a este ilícito penal (medição chip, por exemplo), que a distribuidora persegue o pobre (quantas mansões e imóveis comerciai e industriais e residências em área nobre são pegos com desvios de energia, no caso fraude), litigância incentivada de advogados que vislumbram ganhos com ações temerárias no Judiciário, decisões judiciais que estimulam essa “indústria da irregularidade” e, também, erros comerciais implantados em algumas empresas que fazem que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não tenha lastro, como laudos, fotos, histórico de consumo, o que gera decisões judiciais contrárias as distribuidoras e até penalidades de órgãos de defesa do consumidor e da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

Louvo sempre uma defesa robusta jurídica e calcada em subsídios comerciais de excelência, bem como novas tecnologias como a caixa blindada, à prova de bala (no Rio de Janeiro é assim), que a Light passou a implantar recentemente em sua área de concessão e começa a verificar resultados com uma redução significativa do percentual da energia desviada. Que venham mais caixas blindadas e antes que algum desavisado diga que estas estão sendo colocadas em áreas pobres, que esta correlação seja desfeita. São implantadas em áreas onde, obviamente, o percentual de perdas comerciais beira a percentuais de quase 100%.

Jamais se esqueçam que, nas áreas nobres, belas mansões desviam energia através de fraude, meio ardil e de difícil descoberta, mas a distribuidora está atenta e pelo histórico de consumo, carga e sinalizações de seus centros de medição, um dia fiscalizando descobre a irregularidade de quem não precisa assim agir mas, por falta de respeito ao próximo e de sempre querer levar vantagem, assim age e não se arrepende e, se pego for, basta pagar uma fiança em reais ou cestas básicas. Parece que vale a pena furtar e fraudar o consumo, quer pela ótica criminal ou cível. Lamentável.

Por isso, a Light necessita investir bilhões no combate a perdas comerciais. Se tivéssemos bom senso, civilidade e cidadania, a tarifa poderia estar 26% menor, caso esse ilícito desaparecesse ou fosse entendido como crime passível de detenção mais dura na área criminal e que no cível não fosse entendido como erros e equívocos da distribuidora.

Chega a ser cruel pensamento tão raso e desprovido de estudo, análise de campo de uma concessão que padece com centenas de comunidades dominadas por milícias e tráfico.

Não é crível que a Light e a Enel Rio sejam penalizadas pela ausência do Estado e de vivermos no Rio, onde a realidade é outra. Aqui governadores são presos, temos várias facções criminosas e uma incompreensão da sociedade que não enxerga furto e fraude no consumo de energia elétrica como crime.

II - A REALIDADE DO RIO DE JANEIRO^[1]

Dados da Aneel indicam há muito, que o Estado do Rio de Janeiro – atendido primordialmente pelas distribuidoras Light e Enel Rio – sempre foi um dos estados brasileiros com a maior ocorrência de furto, fraude e ligações clandestinas, em que pese estas distribuidoras investirem milhões em práticas e tecnologias para combater esse ilícito penal.

Muitos alegam que o alto índice de perdas comerciais se deve às grandes áreas de comunidades que se encontram no Estado. De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o Rio de Janeiro possui mais de mil favelas, sendo este número bem menor do que o de São Paulo, recordista em favelas no país. E, ainda assim, os índices de perdas comerciais das distribuidoras com área de concessão no Estado do Rio de Janeiro são mais elevados do que das concessionárias paulistas, já que aqui a ausência do Estado e a presença de milícias e facções criminosas é maior e mais impactante. Senhores, Tropa de Elite não é ficção.

Por óbvio, onde o poder público está ausente, esta prática é mais disseminada. No próprio estado do Rio de Janeiro existe um grande número de famílias vivendo em áreas de risco, e nestes locais as irregularidades no consumo são muito significativas. Além de apresentarem altíssimos índices de perdas comerciais (que superam, no geral, 70% da energia total consumida), essas áreas contaminam seu entorno, elevando, assim, estes percentuais.

Em um projeto de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D) elaborado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e pela Universidade Federal Fluminense (UFF) para a Ampla, atual Enel Rio, em 2002^[2], portanto há 20 anos, foi feito um estudo sociológico para saber por que a empresa enfrentava tanta inadimplência e um sem-número de furto e fraude no consumo de energia elétrica. O Rio de Janeiro, segundo esse estudo, possuiria a maior complexidade social dos estados brasileiros e sua diferença para o segundo colocado (São Paulo) é a maior entre todas as posições do ranking. Desta forma, ainda hoje se pode concluir que os graves problemas de perdas comerciais e inadimplência enfrentados pela Ampla e pela Light estão de algum modo relacionados a este nível de complexidade social, ou seja, os problemas de organização do espaço urbano e a violência, presentes no estado.

O estudo de P&D anteriormente citado chama a atenção para algumas consequências econômicas mais amplas da configuração social do Rio de Janeiro. Apesar de ser um dos estados mais ricos do país, nele se encontra um elevado percentual da população vivendo em favelas. O acesso ao crédito e seus parcelamentos, e a propaganda maciça de bens de consumo mais sofisticados, como televisores, ar condicionado, freezer e micro-ondas etc. fez e faz com que cidadãos das classes menos favorecidas os tenham em suas residências. A inserção desta parcela da população em uma sociedade de consumo resulta em índices maiores de perdas comerciais e inadimplência, já que o consumo aumenta e consequentemente o valor da fatura também, e isto, via de regra, não cabe no orçamento dessas famílias.

Diante deste cenário, as pessoas preferem pagar as prestações do crediário adquirido à fatura de energia elétrica. Apesar da desigualdade social e o estímulo para se adquirir eletrodomésticos não serem exclusividade do Rio de Janeiro, estes fatores aliados à presença de um elevado número de áreas desprovidas da atuação do Estado estimulam que irregularidades sejam feitas nas linhas e medidores das concessionárias.

A Light^[3], no passado, já deixou claro que, mais especificamente no município do Rio de Janeiro, sua concessão apresenta grandes desafios relacionados, principalmente, ao histórico do desenvolvimento urbano da cidade e de seu entorno, que influenciou sobremaneira seus aspectos socioeconômicos, culturais e comportamentais. Como consequência, a cidade do Rio de Janeiro é objeto de diversos estudos da sociologia urbana, que a denominam “cidade partida”, termo que busca refletir a condição única da região em que apenas uma rua separa realidades absolutamente distintas: de um lado, a cidade formal, onde se faz presente o estado de direito, respeitando a hierarquia das normas, da separação dos poderes e dos direitos fundamentais, e de outro, a cidade informal, sujeita às regras do poder local, instalado por forças armadas com objetivos diretamente ligados ao benefício de seus “donos”.

Esse cenário de divisão com relação ao respeito ao estado de direito se estende pela concessão da Light, indo além da cidade do Rio de Janeiro, afetando também os municípios da Baixada Fluminense. Por isso, a concessão da Light pode ser dividida em duas concessões, a formal e a informal. A concessão formal envolve a região litorânea (exceto comunidades não pacificadas), a região do Vale do Paraíba, todas comunidades pacificadas com atuação da Light e uma parte reduzida das regiões Leste e Oeste. A concessão informal envolve grande parte das regiões Leste e Oeste, a região da Baixada Fluminense e as comunidades não pacificadas. Conforme descrito anteriormente, a atuação da Light na concessão informal fica limitada pelos interesses dos “donos da área”, em sua maioria traficantes e milicianos. Nessas áreas, a infraestrutura precária de diversos serviços e a presença de “poderes locais” eleva sobremaneira a dificuldade de se implementar ações de combate ao furto de energia, facilitando a disseminação da “cultura do não pagamento”, fazendo com que a taxa de reincidência de fraude seja muito alta.

Ainda com relação à informalidade, observou-se nos últimos anos um aumento desta na área de concessão da Light, aumentando as dificuldades no combate às perdas. Esse aumento é comprovado, por exemplo, pela expansão acelerada da ocupação urbana irregular, fazendo com que o crescimento da população nas áreas subnormais tenham sido 7,25 vezes superior ao crescimento dos domicílios das demais áreas (Censo 2010). Com isso, estima-se que a população da área de concessão da Light resida em domicílios subnormais ou precários cresceu sobremaneira e está bem acima do observado em 2000 pelo Censo.

De fato, a Light é a concessão com maior proporção da população vivendo em aglomerados subnormais ou precários (comunidades), sendo este um bom indicador para o grau de informalidade da concessão e, consequentemente, para as dificuldades encontradas no combate às perdas. Entretanto, a informalidade na concessão da Light não se restringe às comunidades, estando presente também em várias outras regiões, primordialmente aquelas dominadas pelas milícias.

Este cenário é agravado pela grande disseminação do ar condicionado nas regiões informais da concessão da Light. Nessas áreas, o uso perdulário do ar condicionado eleva bastante as perdas nos meses de altas temperaturas. Tal fato também contribuiu de forma significativa para a elevação das perdas da concessionária nos últimos anos, pois, devido ao aumento da renda, a disseminação do equipamento nas regiões informais também aumentou.

Com isso, há na concessão da Light um ambiente único no Brasil, propício à disseminação do furto de energia, que dificulta sobremaneira o combate às perdas e a redução significativa de seus níveis. Neste contexto, a questão do furto de energia na concessão da Light extrapola suas fronteiras, pois representa um desperdício dos recursos eletroenergéticos do país.

Para combater esta realidade, assim como a blindagem de rede, medição eletrônica e caixas blindadas, a Light aprimorou a inteligência na análise e priorização das inspeções de possíveis fraudadores, principalmente através da utilização de software de identificação e controle de inspeções, tornando o processo de recuperação de energia mais eficiente, agregando maior retorno às ações. Com isso, a empresa busca otimizar os resultados alcançados, pois consegue trazer uma energia maior para cada ação de inspeção e regularização.

Outra importante ação foi a elaboração de novas metodologias de análise dos conflitos judiciais de consumo e massa oriundo do P&D FGV/LIGHT denominado “Programa de Prevenção, Tratamento e Redução de Litígios de Consumo no Setor Elétrico”, idealizado por este autor e pelo renomado consumerista Ricardo Morishita e implantado na empresa durante os anos de 2011/2014.

 

A partir da geografia do conflito foi possível ao jurídico da empresa precisar as regiões de conflito no Estado do Rio de Janeiro, na perspectiva quantitativa, mas também qualitativa. O conhecimento das áreas afetadas e sua respectiva densidade por número de domicílios atendidos foi possível estabelecer quais áreas mereceriam maior atenção. De outro lado, definir a fonte de conflitos foi decisiva para permitir os mecanismos de prevenção, mas também de atendimento nas regiões mais críticas e judicializadas do Estado.

Mesmo com a expressiva melhora dos resultados de energia recuperada e incorporada durante este P&D, os ganhos dessas ações não apresentam perpetuidade, a uma pela descontinuidade no jurídico interno e externo e a duas em decorrência da elevada reincidência nos principais focos de perdas comerciais da área de concessão. Nessas localidades as ações de inspeção e normalização são conhecidas como ações de "enxuga gelo", pois seus resultados não conseguem reduzir de forma significativa a taxa de reincidência à irregularidade, na exata medida que a fonte de insegurança ainda está centrada na própria legitimidade da regulação do setor.

 III - INDÚSTRIA DA IRREGULARIDADE^[4]

Valendo-se desta cultura de salvaguarda às práticas de irregularidades no consumo de energia elétrica, outro problema que as distribuidoras - em especial a deste estado do Rio de Janeiro - enfrentam são funcionários e terceirizados, ativos ou não, que de má-fé se utilizam de sua expertise para fomentar a “indústria das irregularidades”.

Além do acima exposto, há quem ofereça serviços de assistência jurídica aos clientes que cometem irregularidades, uma vez que o entendimento sobre a questão ainda é controverso no judiciário, que entende, equivocadamente, que a cobrança dos valores que deixaram de ser faturados e arrecadados pelas concessionárias em razão dos ilícitos (chamada popular e equivocadamente de “multa”), seria indevida, e por essa razão seria cabível a indenização por danos morais. Tais “serviços” são noticiados indiscriminadamente em jornais e outdoors espalhados pelas grandes cidades e oferecidos em panfletos absurdamente entregues nas próprias agências das distribuidoras, onde os clientes são abordados.

Desta forma, as distribuidoras só elevam o seu custo, pois necessitam cada vez mais de inovações tecnológicas, formando profissionais qualificados capazes de responder à criatividade desta indústria, bem como assumindo despesas advocatícias, para a sua defesa perante o Poder Judiciário, nas milhares de lides temerárias propostas por profissionais do direito que denigrem a categoria e o Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que repulsa este tipo de advocacia.

Nesta luta diária, o setor jurídico da Light, quando lá exerci a função de Superintendente Geral, detectou esta prática e a denunciou para a OAB/RJ e para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ). Como resultado deste trabalho de inteligência e insistência, observamos que alguns magistrados, em suas decisões, estão confirmando esta abusiva prática, o que nos traz um alento.

Cabe aqui transcrição de brilhante decisão que por si só reflete o que acima afirmamos:

“Maneja o patrono do autor centenas de ações declaratórias em todas as Varas Cíveis da Comarca da Capital, quer seja perante o Fórum Central, quer seja perante os Fóruns Regionais. O que, contudo, tem chamado a atenção dos Juízes Cíveis desta Comarca e de alguns dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores de algumas Câmaras Cíveis para as quais são distribuídos os Agravos de Instrumentos é a postura de o que se denominou em passado recente o “modus atuante” do patrono do autor neste feito e dos demais autores, nos outros processos, postura censurável que caracteriza pela forma de “ZANGÃO” no sentido de se conseguir cabalar os clientes para o Escritório, censurável quando confrontado com os princípios que regem o processo civil, principalmente os princípios da Boa-Fé Objetiva, expressamente prevista no Código Civil, da Lealdade das Partes e de seus Patronos no atuar, da Honestidade, da Transparência, dentre outros princípios processuais constitucionais que estão sendo inobservados nos inúmeros feitos distribuídos pelo Patrono XXX, OAB/RJ XXX, especialmente quando questiona a validade jurídica dos Termos de Ocorrências de Irregularidades relativamente às vistorias administrativas realizadas pelos prepostos da Ré, LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A. Especificamente no que tange ao presente processo, reanalisando os autos e todos os documentos contidos até o presente, constatamos a tentativa de induzir o Juízo a erro no que diz respeito ao pedido de gratuidade de justiça, que inicialmente foi deferido pelo Juízo, mas que ao rever o ato, decisão de fls. 28, torna-se imperioso reconsiderar a decisão que deferiu a gratuidade de justiça, para indeferi-la, eis que não atendidos os requisitos legais exigidos pelos artigos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Lei-1060/50 c/c o Artigo 5º da Constituição Vigente, quando garante aos hipossuficientes verdadeiros a acessibilidade à justiça, independente do recolhimento de custas e taxa judiciária, além de também ser considerado que também e de igual sorte são graciosos os honorários advocatícios. Não há gratuidade de justiça apenas para custas e taxa judiciária, mas sim para as Custas Judiciais, a Taxa Judiciária e os Honorários Advocatícios No vertente caso há cobrança de honorários por parte do patrono, o que determina a reconsideração do deferimento da J.G. às fls. 28, determinando-se que o patrono do autor seja intimado, para no prazo de 05 (cinco) dias recolher as custas e taxa judiciária, sob pena de cancelamento da distribuição, na forma do disposto na fundamentação acima e do art. 257 do Código de Processo Civil. Quanto ao pedido de tutela antecipada e sua reiteração às fls. 31/32, este deve ser indeferido, pelas seguintes razões de fato e de direito: 1- A Ré LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A presta serviços aos clientes e consumidores na condição de CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, tendo responsabilidade civil objetiva, na forma estabelecida pela CF/88, art. 37, parágrafo 6º. Contudo, os atos de Administração Pública gozam de presunção de veracidade relativa, ou seja, ´iuris tantum´, porque admitem prova em contrário. Porém, para que o PODER JUDICIÁRIO deixe de aceitar a presunção de veracidade relativa é imperioso que o Patrono e o seu constituinte provem, de forma inequívoca, que a CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS cometeu ato ilícito, seja na esfera ADMINISTRATIVA, CÍVEL OU PENAL, o que ainda não é o caso dos autos. Não existe nenhuma prova no sentido de se invalidar o TERMO E OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE comprovado pelos prepostos da ré. 2- Aliás, o que tem costumeiramente sido observado pelos Juízos no dia-a-dia forense é um crescimento elevadíssimo de furto de energia por grande parte da população, CAUSANDO LESÃO DE DIREITO À CONCESSIONÁRIA, AO ESTADO E A TODA A SOCIEDADE DE UMA MANEIRA GERAL, na medida em que o furto de energia elétrica, tal qual tem sido apurado pelas perícias realizadas pelos Ilustríssimos Peritos nomeados pelos Juízos é de comprovação da irregularidade, em mais de 90% dos casos analisados em Juízo, diversamente do que sustenta o patrono do autor, que quer fazer deste modo de agir algo parecido com o monstro que foi a questão do DPVAT tão conhecida e discutida neste Tribunal de Justiça. 3- Não havendo prova de que a ré praticou qualquer evidência de ilícito, administrativo, civil ou penal, mas na verdade agiu em estrito exercício de direito, tal como preceituado no Código Civil, na Constituição da República Federativa do Brasil, não há como se conceder liminar em antecipação dos efeitos da tutela, até porque não estão, ´ab initio´, provada a verossimilhança das alegações da parte autora, nem mesmo de seu causídico. 4- De outro lado, não causará nenhum prejuízo acaso a medida seja reconhecida ao final do processo, porque poderá ser revertida e a concessionária ré, por ser solvente, gozar de prerrogativas concedidas ao PODER ESTATAL, inclusive a presunção de certeza e de legitimidade, há de prevalecer em face do interesse individual. 5- Por fim, aplica-se ao caso concreto o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE EGOÍSTA INDIVIDUAL, em uma sociedade na qual a Constituição Cidadã, além de garantir e preservar as garantias individuais, também regula a questão do interesse coletivo, do interesso social, do INTERESSE PÚBLICO, sendo o caso de manter a ordem pública, evitar o furto de energia elétrica que tanto mal causa à sociedade como um todo e a nós, consumidores de per si, razões pelas quais indefiro o pedido de tutela antecipada. Cumpram-se as decisões acima.   Intimem-se o patrono e a parte autora pelo DOERJ.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – Processo n° 0128076-88.2010.8.19.0001 – 28ª Vara Cível da Comarca da Capital – DJ 05/07/2010). Grifou-se.

Pelo ora exposto, verificamos que ainda hoje, mais do que nunca, o Poder Judiciário enfrenta uma “onda de ações “, com alegações de fatos que não correspondem à realidade, movimentando esta máquina que move milhares de ações por mês e que, na grande maioria das vezes, busca o reprovável “ganho fácil” e sem mérito, isto é, o enriquecimento sem causa.

Não há limites para a má fé e a jurisdição é provocada sem nenhum respaldo probatório. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) é entendido como unilateral, mas não há nulidade do ato da Aneel (Resolução Normativa 1000/2021) que tenha sido afastado pelo Judiciário, até porque seria uma invasão na seara administrativa e violação da cláusula de harmonia entre poderes.^[5]

Portanto, devemos estar alertas para as investidas desta “indústria da irregularidade”, já que “não se pode referendar tal atitude do consumidor de energia elétrica, que se furta a pagar a contraprestação devida pelo fornecimento deste bem tão essencial à sociedade, utilizando-se de expediente dos mais vis, o qual, acaso mantido o acórdão recorrido, deve estimular outros consumidores mal intencionados, em detrimento à maioria dos demais, que indiretamente acaba por ser penalizada, em virtude do reflexo do alijamento de valores devidos à concessionária de energia”.^[6]

Em recurso que fui um dos autores, trouxemos ao debate o forte argumento de que a elevada complexidade socioeconômica da concessão da Light dificulta sobremaneira sua gestão técnica e comercial, principalmente, devido à elevada proporção de unidades consumidoras em Áreas de Risco, que englobam cerca de 1 milhão de unidades consumidoras (20% do total de clientes da Light) e apresentam enormes restrições de acesso à concessionária.

Nesse árduo cenário, a Light enfrenta o severo desafio de garantir a prestação do serviço público de distribuição de energia, manter o padrão do atendimento comercial e combater a fraude e a inadimplência em sua área de concessão, agravadas pela crise econômica que enfrenta o estado do Rio de Janeiro. As perdas comerciais possuem aspectos particulares em cada concessão, com causas de pesos diversos, conforme o histórico de desenvolvimento da região, sua localização e características de seu mercado.

De fato, combater o furto de energia é o principal desafio enfrentado pela Light em sua concessão, pelas suas características únicas: (i) a Light possui a concessão com a maior proporção da população em comunidades, (ii) grande disseminação da informalidade, que atinge não apenas as comunidades, em razão da existência de milícias, que, assim como o tráfico, instalam-se como “poderes paralelos”, no lugar do Estado de Direito, (iii) necessidade de o Estado implantar operações de guerra para retomar parte do território, em situações mais extremas, algo que não ocorre em nenhuma outra concessão, (iv) intensa utilização de ar condicionado (a maior do país), relacionada com as altas temperaturas médias, elevando consideravelmente o consumo de energia nas regiões informais, (v) elevado peso da energia no orçamento das regiões informais (consumo médio superior a 300 kWh/mês e necessidade de enquadramento de clientes elegíveis  à Tarifa Social), (vi) elevado custo da energia nas regiões informais, (vii) alta resiliência do mercado informal.

Por essa singular situação, na 3ª Revisão Tarifária da Light, ocorrida em novembro de 2013, há quase uma década, a Diretoria Colegiada da Aneel já havia reconhecido que a concessão da Light apresenta peculiaridades que comprometem a comparabilidade com as demais concessões do país, ao entender que o modelo de complexidade socioeconômica utilizado para comparar as diferentes concessionárias do país com relação ao combate ao furto de energia até então subestimava a real dificuldade da concessionária nesse processo.

IV – O TOI E SUA REGULARIDADE

Obviamente, não adianta implantar novas tecnologias de combates as perdas comerciais, se comercial e juridicamente, não possamos elaborar um TOI com histórico de consumo, fotos, carga da unidade consumidora, recuperação a ser realizada e uma defesa judicial que seja robusta e demonstre de forma clara a legislação do setor, a realidade do Rio de Janeiro, suas mazelas, seus “jeitinhos”, sua “indústria de irregularidades, enfim, comercial e jurídico trabalhando em conjunto em prol não só da recuperação, mas da incorporação de energia.

Não se pode desconsiderar, por toda a realidade anteriormente demonstrada que estamos há anos em uma verdadeira guerra do legal contra o ilegal. Especificamente quanto à regularidade do TOI, não se presume má fé da distribuidora ao lavrá-lo.

O TOI não é um laudo pericial, mas é elaborado por funcionários capacitados e qualificados para a identificação das mais diversas irregularidades passíveis de cometimento nos medidores de consumo.

Trata-se de uma informação prestada de forma obrigatória pela distribuidora, nos termos determinado pelo órgão regulador e compõem, juntamente com outros elementos e de acordo com os princípios do contraditório, devido processo e ampla defesa assegurados ao consumidor e usuário, a caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, suficiente para administrativamente ensejar providências determinadas pela regulação para realizar os deveres e valores ali representados.

Embora seja possível discutir a natureza jurídica do TOI, o procedimento para caracterização da irregularidade e recuperação da receita podem ser considerados atos administrativos.

Verifica-se, portanto, que o ato administrativo é a manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça às vezes, no exercício de prerrogativas públicas, que no caso sob análise vem a ser as concessionárias prestadoras de serviço público.

Deste modo, os procedimentos para caracterização da irregularidade e recuperação da receita previstos na norma da Aneel podem ser considerados como atos administrativos e, como tal, gozam de determinados atributos que peculiares, de forma que há no mesmo (i) imperatividade, diante da possibilidade do mesmo ser executado; (ii) auto-executoriedade, por ser passível de execução quando preciso, mesmo que inexista consentimento de seu destinatário, como nos casos que envolvam a saúde e a segurança do consumidor; e (iii) presunção relativa de legitimidade[7], uma vez que em decorrência do princípio da legalidade presume-se como legal a atividade administrativa, até seu questionamento, judicial ou mesmo administrativo.

Importante registrar que o interesse maior a ser atingido é o de toda coletividade, seja ela de consumidores, fornecedores e do próprio Estado. Outro importante registro está na necessidade de observar-se que a doutrina de direitos fundamentais na qual está fundado o estado constitucional em que vivemos.

Como decorrência, os procedimentos para caracterização da irregularidade e recuperação de receita devem buscar a realização primeira do interesse público e evidentemente não podem violar, restringir ou descumprir os direitos e interesses reconhecidos aos consumidores e ao estado constitucional que tutela de modo fundamental o cidadão e o administrado.

Mas, agindo em conformidade com este estado constitucional e consoante a proteção dos direitos e interesses destes consumidores, deverá, nos termos da regulação existente e nas normas de proteção ao consumidor, realizar os procedimentos para caracterização das irregularidades e recuperar a receita, pois estes dois outros elementos não são estranhos ou opostos aos seus interesses. Ao contrário, são formas de realização do interesse de toda coletividade, garantindo-se a melhor alocação das receitas para a prestação eficiente dos serviços públicos de energia.

A fraude e a ilegalidade não encontram amparo no Código de Defesa do Consumidor, nem no ordenamento jurídico como um todo. Previsto expressamente no artigo 4°, III do Código de Defesa do Consumidor, o princípio da boa-fé é uma norma estruturante e irradia seus efeitos por toda a relação jurídica de consumo.

Considerada também uma norma-objetivo^[8], acaba por estabelecer uma interpretação e aplicação prioritária de seus valores, a ponto de constituir premissa lógica e valorativa, que não pode ser afastada na exegese dos artigos do microssistema de proteção dos consumidores. Portanto, parece razoável e correto afirmar que a ofensa ao princípio da boa-fé impede a própria invocação dos dispositivos da norma protetiva.

Por exemplo, se a pessoa jurídica, ou mesmo o próprio consumidor, pessoa física, expressarem uma conduta de má fé, violarão um princípio estruturante da norma de defesa do consumidor, a boa-fé, e como consequência, estarão imediatamente impedidos de suscitar sua aplicação, em função da necessidade de preservação da coerência e consistência do Código de Defesa do Consumidor.

Outra hipótese a ser considerada está no âmbito da própria aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Quando tratamos com uma pessoa jurídica, pode não haver relação jurídica de consumo e assim estará imediatamente afastada a aplicação da norma de proteção. É necessário verificar a incidência da relação jurídica de consumo, isto é, se seus elementos se adequam às hipóteses legais. Em outras palavras, a relação precisa ser entre um consumidor e um fornecedor, tendo como objeto um produto ou um serviço, todos eles, conceitos veiculados expressamente na lei.

A própria lei protetiva admite que uma pessoa jurídica seja consumidora, mas é necessário que ela preencha determinados requisitos, sob pena de se ampliar demasiadamente o alcance do Código de Defesa do Consumidor e banalizar as ferramentas de intervenção, podendo, ao final, prejudicar o principal destinatário da norma, o consumidor vulnerável que, na maioria dos casos, é o próprio consumidor-pessoa física.

É necessário que a pessoa jurídica seja considerada, no caso concreto, destinatária final do serviço, isto é, que: (i) seja destinatária fática do serviço, não a revenda ou transfira para terceiro; (ii) tenha presente a vulnerabilidade e; (iii) detenha expertise diversa daquela utilizada pelo serviço.

 V – CONCLUSÕES

Esclarecida a relação, verificamos ao longo de décadas, que a pretexto de proteger o consumidor, ao macular o procedimento administrativo de apuração de irregularidades, na verdade estamos prejudicando um sem número de consumidores que arcarão com a irresponsabilidade e atos ilícitos praticados por muitos. Parece um paradoxo, e de fato é!

O Judiciário deve atentar para que não seja comprometida a ordem jurídica, em razão do incentivo a uma situação que conduza à mora, ao inadimplemento e ao furto de energia elétrica, privilegiando consumidores inadimplentes e que cometem fraudes e desvios, em detrimento daqueles cumpridores de seus deveres, evitando-se o efeito multiplicador, que podem impactar as concessionárias e seu fluxo de caixa, comprometendo a prestação do serviço à coletividade.

Cometer irregularidades no consumo de energia elétrica, além de causar graves problemas econômicos para as concessionárias, redunda, inclusive e principalmente, prejuízo irreparável aos demais usuários que, ao final, acabam pagando pelos maus pagadores, quando, na composição dos custos para a obtenção de reajuste tarifário as perdas comerciais serão consideradas na tarifa que será dada as concessionárias pelo órgão regulador.

Observamos a existência de uma cultura da impunidade e lamentável percepção de grande parte da população de que fraudar o consumo não é errado.

Esta deturpada visão aumenta os riscos de acidentes nas redes, gera uma concorrência desleal no mercado, majora a tarifa, faz com que o Estado arrecade menos tributos, e compromete o faturamento das concessionárias e os serviços que elas prestam.

Ademais, é óbvio que, quanto maior o nível de perdas comerciais, maior a necessidade de recursos em prol de seu combate. Existe um alto custo associado à manutenção dos níveis de perdas comerciais, já que estas irregularidades tendem a crescer. Este crescimento é proporcional ao nível de perdas comerciais da concessionária, uma vez que as irregularidades no consumo de energia elétrica podem incentivar outros a cometê-las.

O tempo passa e, infelizmente, a situação piora. Melhores prática comerciais e jurídicas, por óbvio, fazem parte desta guerra. Convencer a sociedade que o agir das distribuidoras é legal, de nada tem de perseguição, que novas tecnologias são necessárias para redução de perdas, que a tarifa pode diminuir significativamente, que o TOI é fruto de um ato administrativo da Aneel e que goza de presunção de veracidade e legalidade, que ele não pode ser nulo, pois o que estamos fazendo de forma perversa e cruel com os acionistas e consumidores é inviabilizar uma concessão que se mistura com a história do Rio, é centenária, é tem e precisa ser respeitada.

Todos os esforços financeiros são envidados há décadas para uma concessão de qualidade, eficiência e satisfação do cliente e de quem nela investe. Só não cabe de forma cínica entender que serviço adequado e interrupção zero do serviço, se faz de graça e não é impactada pelo absurdo que perdas comerciais representa para a concessão.

Claro está, portanto, que estamos diante de um problema complexo que envolve também uma racionalidade de incentivos e até de padrões de ética, uma vez que há clientes de áreas residenciais de alto luxo e empresas que podem pagar pela energia efetivamente consumida.

Fábio Amorim da Rocha é sócio da Fábio Amorim Consultoria Ltda., presidente da Comissão de Direito de Energia Elétrica da OAB/RJ, conselheiro empresarial de Energia da ACRJ, professor, palestrante e árbitro em câmaras arbitrais.

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[1] ROCHA, Fabio Amorim da. Inadimplência e Perdas Comerciais antes e depois das Unidades de Polícia Pacificadora. In LANDAU, Elena (coord.) Regulação Jurídica do Setor Elétrico. Tomo II. Lumen Juris, Rio de Janeiro. 2011. p. 135-136.

[2] In “Desenvolvimento de Novas Alternativas para Redução de Inadimplência e Perdas Comerciais em Regiões Socialmente Desfavorecidas”

[3] Contribuição da Light quanto à Perdas Não-Técnicas no âmbito da Audiência Pública ANEEL nº 89/2013 que objetivou obter subsídios para o aprimoramento da revisão tarifária da Light, relativa ao terceiro ciclo de revisões tarifárias das concessionárias de distribuição de energia elétrica. Disponível em <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/audiencia/dspListaContribuicao.cfm?attAnoAud=2013&attIdeFasAud=815&attAnoFasAud=2013&id_area=13>. Acesso em 02/07/2014.

[4] ROCHA, Fabio Amorim da. Parecer elaborado para a LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A. Rio de Janeiro. 14/04/2014.

[5]  Acórdão do Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 02/12/2008 e publicado em 17/12/2008, no REsp 806.304/RS.

[6] Conforme citado no AgRg-Resp 1.085.132 - Relator Ministro Franscisco Falcão, julgado em 16/12/2008 e publicado em 19/12/2008

[7] A legitimidade do ato refere-se à conformidade relativa deste com a lei, que  nas palavras de Celso Ribeiro Bastos^[7], entende-se: “qualidade de se presumirem válidos os atos administrativos até prova em contrário, é dizer, enquanto não seja declarada a sua nulidade por autoridade competente. Há, pois, uma presunção juris tantum de que o ato foi editado conforme o direito, ou seja, com observância das normas que regulam a sua produção.” (grifamos)

Alexandre de Moraes ⁽MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 117), citando o doutrinador argentino Roberto Dromi ⁽DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 6 ed., Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997, p. 243), entende que esse princípio está caracterizado pela presunção juris tantum (relativa), de veracidade e legalidade de todos os atos praticados pela Administração, senão veja: “A presunção de legitimidade importa, em substância, uma presunção de regularidade do ato, também chamada presunção de legalidade, de validade, de juridicidade, ou pretensão de legalidade. O vocábulo legitimidade não deve ser entendido como sinônimo de perfeição.”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 6 ed., Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997, p. 243), por sua vez, entende que a presunção de legitimidade não enseja a inversão do ônus da prova efetivamente, por tratar do confronto entre o ato e a lei, enquanto a presunção de veracidade realmente a produz.

[8] GRAU, Eros Roberto. Interpretando o Código de Defesa do Consumidor: algumas notas". Revista de Direito do Consumidor, vol. 5. São Paulo: Ed. RT, 1993.