Do inadimplemento municipal nas faturas de energia elétrica – problema histórico e impactante

I – Introdução

Primeiramente, cabe esclarecer que não se pode confundir a definição de dois conceitos totalmente distintos, quais sejam: a interrupção e a suspensão do serviço público.

A interrupção do fornecimento de energia elétrica consiste na paralisação do serviço por motivos de ordem técnica ou de segurança e alheios, normalmente, alheios a vontade da distribuidora, previstos no artigo 6º da Lei de Concessões.

Com relação à suspensão do fornecimento de energia elétrica, esta consiste na suspensão do serviço, por ato da concessionária,  em razão de uma situação específica de uma unidade consumidora, tais como: consumo irregular de energia elétrica (furto e fraude), inadimplemento do consumidor, bem como outras situações relacionadas no Capítulo XIII – Da Suspensão do Fornecimento, artigos 350 a 369, da Resolução 1.000/2021 da Aneel, e no mesmo artigo 6º da Lei de Concessões (desde que notificado previamente), que estabelece as Condições Gerais do Fornecimento de Energia Elétrica.

Assim, quando o usuário descumprir deveres que lhe incumbem, autoriza-se a suspensão da prestação do serviço.

Importante, destacar que durante décadas, observo no Judiciário o ingresso de inúmeras ações individuais e coletivas onde, normalmente, os objetos versam sobre a impossibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica, por falta ou atraso de pagamento da fatura, para usuários que sejam entidades públicas ou particulares, mas prestadores de serviços públicos à coletividade.

Nestas ações, a base adotada para justificar a tese é o equivocado entendimento das disposições contidas no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a continuidade do serviço, mesmo sem a devida contraprestação é requerida. Registre-se que a legislação setorial permite a suspensão do serviço no artigo 6º da Lei nº 8987/1995, que regulamenta o artigo 175 da Constituição Federal vigente e, em especial o artigo 17 da Lei Federal nº 9.427/1996 e, também, o artigo 24 da Lei nº 10.848/2004. Alegam os autores destas demandas violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade, supremacia do interesse público e de defesa dos consumidores, e que sua aplicação acarretaria prejuízos para toda coletividade.

Que fique claro desde já, que a suspensão do fornecimento de serviços públicos verdadeiramente essenciais, que assim o são pela sua urgência e necessidade, sob pena de pôr em risco a vida, a saúde e a segurança da coletividade, não são aconselhadas e devem ser vistos e analisados, sob a ótica comercial e jurídica das empresas, com a máxima cautela.

Essas suspensões são arriscadas, geram antipatia e revolta e devem ser rechaçadas no rol dos cortes a serem feitos. Cautela e um número reduzido de unidades garantem a eficácia e o bom direito da distribuidora. Uma suspensão arriscada, na minha opinião, pode ser considerada como indevida e compromete toda a atuação da concessionária no combate a inadimplência de um ente da municipalidade, por exemplo. O lógico e sensato é esgotar as negociações e não surtindo efeito, emitir notificações específicas (não as comuns na fatura) e suspender uma ou duas unidades que não gerem nenhum impacto a coletividade.

Dentre esses serviços, se encontram os hospitais públicos, tração, captação de água, escolas, iluminação pública, postos de saúde e outras unidades elencadas na Lei de Greve por exemplo, sem esgotar outras. Para estas unidades toda a atenção deve ser adotada para que um eventual corte, de forma equivocada, não gere responsabilidades civis e criminais para os administradores das concessionárias, pois, o interesse da coletividade e o bem da vida que se pretende resguardar pode ser o cerne da questão. Unidades com estes perfis só resta a cobrança em juízo e o que se deve evitar é o acumulo de meses e até anos de inadimplemento,, o que de cara demonstra uma falha inaceitável da área comercial e jurídica.

Uma ressalva é que, talvez, por um equívoco, alguns pretendam transformar todos os serviços prestados à coletividade, sejam eles essenciais e imediatos ou não, em serviço público, o que não procede, pois desfigura o conceito deste.

Nas palavras do saudoso Hely Lopes Meirelles, serviço público é “todo aquele (serviço) prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”. Daí se vê que nem todo serviço público é essencial, e nem todo serviço prestado pelo Estado se destina à coletividade, devendo-se ater ainda, à relevância e urgência na prestação de alguns serviços essenciais classificados aqui como imediatos.

O que pretendo demonstrar é que (i) o inadimplemento contumaz e generalizado fere o interesse público, (ii) se adotadas as devidas cautelas a suspensão do serviço é legal e tem respaldado na legislação, doutrina e jurisprudência majoritária (iii) a suspensão do serviço de unidades pertencentes ao poder público é prevista, até porque este não possui privilégio algum, se comparado com os demais consumidores e (iv) a suspensão é restrita a débitos relativos aos últimos 90 dias e não pode ocorrer as sextas feiras, finais de semana, feriados, como disposto nos artigos 357 a 359 da Resolução Aneel 1.000/2021.

Entendo oportuno trazer à baila este tema, até porque a inadimplência no pagamento das faturas de energia elétrica e os altos índices de perdas comerciais (“gatos”) são, historicamente, as duas principais sangrias no fluxo de caixa das distribuidoras brasileiras.

Para dificultar, ainda mais, estes graves problemas, nos últimos anos estamos passando pelos efeitos da pandemia, mais de uma dezena de milhões de desempregados, crise hídrica, bandeira tarifária no valor máximo, reajustes e revisões tarifárias impactantes, enfim, um mix de aumentos que sobrecarrega sobremaneira a tarifa e impacta a vida do consumidor.

Se inadimplência e perdas comerciais já comprometem o fluxo de caixa das empresas, muito maior serão com estas majorações, uma vez que a capacidade de pagamento das tarifas pelo consumidor ficará ainda mais comprometida.

II – A tese dos consumidores inadimplentes

Os pedidos feitos pelos consumidores inadimplentes geralmente são articulados sob o argumento de que é essencial e indispensável o serviço prestado pela distribuidora, porque a lei o quer contínuo, regular, eficiente e seguro, sendo, portanto, vedada a sua supressão unilateral pela prestadora, senão embasada em decisão judicial.

A tese transparece revolucionária: propõe que o usuário do serviço público tem o direito de dele usufruir sempre, por ele pagando se quiser e quando quiser - restando à prestadora, para reverter a situação, a alternativa das delongas da via judicial, com as sofridas e custosas contramarchas que a lei processual permite. Ou seja, é absoluto o direito ao serviço, mas é relativo o dever de pagar por ele.

Semelhante entendimento, reconheça-se, parece gerado no afã de proteger o usuário do serviço público; mas parece recomendável que essa proteção há de ser realizada pelos meios mais compatíveis com o ordenamento que preside o Estado de Direito, e que soluções paternalistas, supostamente humanizadoras das relações entre o cidadão e o Estado, podem não ser o melhor caminho.

Com a devida vênia de opiniões contrárias, o corte no fornecimento energético em razão do significativo débito do consumidor não induz, in casu, à prática da Justiça Privada., muito ao contrário, traduz nada mais que o exercício de um direito contratualmente previsto, o que difere de mera prestação de serviço público, de regulamentação legal e não contratual.

Concluir-se de forma distinta seria a contemplação de benefícios individuais, em eventual detrimento do cidadão comum, de toda uma população de pequenos consumidores, que, a despeito de seus parcos rendimentos, priorizam em seus arrochados orçamentos, o pagamento mensal das tarifas de energia elétrica.

Não se discute que a concessionária disponha de meios processuais para recuperar os créditos não adimplidos. Caso lhe fosse impossibilitado, no entanto, de suspender o serviço, ter-se-ia o absurdo de precisar propor, indefinidamente, ou pelo menos até que os pagamentos fossem regularizados, milhares de ações judiciais. Para seremos mais específicos, se as 64 concessionárias distribuidoras tivessem que ingressar em juízo, mensalmente, com ação de cobrança referente apenas a 10% do quantitativo de consumidores inadimplentes, teríamos cerca de 1,3 milhão de novos processos judiciais.

Tendo se observado a inadimplência no pagamento pelo fornecimento de energia elétrica, outro, portanto, não pode ser o comportamento da concessionária, senão o de paralisar a prestação de serviço, se lhe autoriza os preceitos legais já citados. Nesse sentido, não pode o disposto no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor ser interpretado como proibição absoluta ao corte do fornecimento de energia elétrica ao consumidor inadimplente, haja vista que, estar-se-ia legitimando a conduta do mal pagador, do inadimplente contumaz, isto é, a conduta moralmente repreensível.

Embora na sua condição de consumidores de energia elétrica, indispensável ao regular desdobramento de suas atividades, tenham o direito àquele produto, assiste-lhes, em contrapartida, o dever contratual de pagar pelo dito consumo, por isso que a distribuidora não tem obrigação legal de fornecer energia elétrica a consumidor, sem a devida contraprestação, em dinheiro, indispensável à sua operacionalidade técnica e asseguradora da continuidade de seu acervo patrimonial.

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao anotar sobre os direitos do usuário frente às concessões e permissões de serviço público, ressalva a possibilidade da interrupção ou da negação da prestação prevista nas cláusulas regulamentares:

“Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm direito ao serviço. O concessionário não lhes poderá negar ou interromper a prestação, salvo, é claro, nas hipóteses previstas nas próprias cláusulas regulamentares. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está constituído na obrigação de oferecer, de modo contínuo e regular, o serviço, cuja prestação é instituída não apenas em benefício da coletividade, concebida em abstrato, mas dos usuários, individualmente considerados, isto é, daqueles que arcarão com o pagamento das taxas ou tarifas a fim de serem servidos. Por isso, aquele a quem for negado o serviço ou que sofrer-lhe a interrupção pode, judicialmente, exigir em favor o cumprimento da obrigação do concessionário inadimplente, exercitando um direito subjetivo próprio”. [1]

Portanto, o direito do consumidor ao recebimento do serviço não é incondicional, sujeitando-se a certas exigências regulamentares entre as quais o pagamento de seus débitos, posto que a todo direito se opõe uma obrigação.

Afigura-se legítimo o corte de fornecimento de energia elétrica decorrente do não pagamento de débito reconhecido e não contestado.

Não tendo o consumidor cumprido com o seu dever de pagar à concessionária a energia elétrica recebida, é lícito à distribuidora fazer o corte desse serviço.

É cediço na Administração Pública que serviços adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais, contínuos, deverão ser prestados por todas as empresas do gênero, não significando, com isso, que o inadimplente possa beneficiar-se da continuidade do serviço que, contrário senso, vem proteger aqueles consumidores cumpridores de suas obrigações contratuais, tendo em vista a disposição contida no artigo 22, da Lei nº 8.078/90 (CDC).

Destarte, a continuidade a que alude o referido dispositivo é de ser assegurada, apenas tão somente, ao contratante adimplente. A prevalecer entendimento diverso, a concessionária estaria obrigada a fornecer o serviço ao inadimplente e, com isso, comprometeria sua continuidade em detrimento dos interesses da própria população, além de ensejar verdadeiro locupletamento ilícito dos faltosos.

A exigência contida no artigo 22 não pode ser subentendida: “os serviços essenciais devem ser contínuos” no sentido de que não podem deixar de ser ofertados a todos os usuários, vale dizer, prestados no interesse coletivo. Ao revés, quando estiverem em causa interesses individuais, de determinado usuário, a oferta de serviço pode sofrer solução de continuidade se não forem observadas as normas administrativas que regem a espécie.

Tratando-se, por exemplo, de serviços prestados sob o regime de remuneração tarifária ou tributária, o inadimplemento pode determinar o corte do fornecimento do produto ou serviço. A gratuidade não se presume e o Poder Público não pode ser compelido a prestar serviços públicos ininterruptos se o usuário, em contrapartida, deixar de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento.

Escrevendo sobre o assunto ainda quando da vigência do Código Civil de 1916, o professor e jurista Orlando Gomes[2] ressaltou que a responsabilidade civil é fundada no ato ilícito, isto é, deve ser imputada ao sujeito que age contra a lei. Com inexcedível vigor, doutrina o mestre:

“O ponto de partida da exposição no direito em vigor, é a categoria dos atos ilícitos, isto é, daqueles atos voluntários que violam um dever, específico ou genérico, de comportamento do sujeito que age e que, sendo legalmente proibidos, têm como sanção a obrigação de ressarcir o dano que causem pela lesão produzida ao direito subjetivo de outrem.

Foi sobre essa categoria jurídica que o Código Civil montou o regime da responsabilidade civil extracontratual.

No artigo 159 estatuiu o princípio geral dessa responsabilidade.”

O artigo 186 do “Novo” Código Civil, correspondente ao artigo 159 do Código Civil de 1916, assim dispõe:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Nesse sentido, mister se faz asseverar que não há qualquer ilegalidade no procedimento adotado pelas concessionárias distribuidoras de energia elétrica quando suspendem, após prévio aviso, o fornecimento do serviço àqueles consumidores que não pagam pela energia elétrica consumida, haja vista a previsão legal para a suspensão do serviço.

 A fim de que caia por terra qualquer dúvida a respeito do assunto, e ainda, para que não restem quaisquer questionamentos quanto a não pagar a fatura de energia por meses e anos e ainda querer receber o serviço, entende-se ser de suma importância transcrever o acórdão publicado há quase duas décadas e que, pois, uma pá de cal naqueles que insistiam pelo serviço gratuito.

Tive a honra de lutar e de estar presente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no dia do julgamento (12/12/2003) e, finalmente, no  01/03/2004, foi publicado o acórdão onde a Primeira Seção do STJ, a fim de uniformizar a jurisprudência daquele Superior Tribunal, a ser seguida pelas duas turmas que a integram e apreciam as questões relativas a Direito Público (Primeira e Segunda Turmas), julgou o RESP n° 363.943/MG, decidindo que “a distribuição de energia é feita, em sua grande maioria, por empresas privadas que não estão obrigadas a fazer benemerência em favor de pessoas desempregadas. A circunstância de elas prestarem serviços de primeira necessidade não as obriga ao fornecimento gratuito...O corte é doloroso, mas não acarreta vexame. Vergonha maior é o desemprego e a miséria que ele acarreta...é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica mantém inadimplência no pagamento da respectiva conta”.

Outros fundamentos destacados pelos Ministros do STJ para embasar sua decisão foram: (i) o corte, por efeito de mora, além de não maltratar o Código do Consumidor, é permitido; (ii) a suspensão de fornecimento do serviço não se caracteriza como descontinuidade, nem mesmo uma afronta ao artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor quando motivada pela inadimplência do usuário, tendo sido este notificado com o Prévio Aviso, conforme determina a legislação setorial, bem como o fato de as empresas prestarem serviços de primeira necessidade não as obriga ao fornecimento gratuito; (iii) quando se permite que ninguém pague pelo fornecimento de energia elétrica, a concessionária distribuidora do serviço deixa de ter renda, estando sujeita à falência, a não ser que cobre tarifas demasiadamente excessivas daqueles consumidores adimplentes, o que certamente seria injusto com os mesmos e que muito embora o corte seja doloroso, não acarreta vexame.

Concluindo, os Ministros do STJ afirmaram que as tarifas de energia elétrica só poderão ficar mais baratas quando todos passarem a pagá-la.

Nesse sentido, indene de dúvida, que a empresa concessionária de serviço público de energia elétrica, ao suspender o fornecimento de energia elétrica de consumidores inadimplentes, exerce legitimamente o poder-dever que lhe é imposto pela legislação federal, pelos regulamentos da Aneel e pelo contrato de concessão. Tal medida é, pois, inquestionavelmente, legal, nada tendo de antijurídica.

 III - Inadimplemento municipal

A relação entre a concessionária e os órgãos da Administração Pública se dá por meio de contrato de fornecimento de energia elétrica. Tal contrato, bilateral, por sua própria natureza, está sujeito às normas que regem a criação de um vínculo obrigacional entre as partes contratantes, dentre estas a comutatividade.

Assim, é regra comum ao direito, tanto público quanto privado, de que para a continuidade do cumprimento das obrigações avençadas é necessária não só a prestação por uma das partes, como a contraprestação da outra, sob pena de rescisão do contrato.

A não prestação de suas obrigações por uma das partes sem que esteja havendo a devida contraprestação da outra, é conduta plenamente amparada pelo melhor direito, que possibilita a paralisação do cumprimento das obrigações no caso de inadimplência de uma das partes.

Disposição similar à da exceptio non adimpleti contractus, anteriormente mencionada, é inclusive prevista no inciso XV, do artigo 78, da Lei n° 8.666[3], de 21/06/1993, que rege as Licitações e Contratos Administrativos, que faculta ao contratado, particular, rescindir ou suspender a execução do contrato no caso de inadimplemento da administração pública.

Nesse sentido, repita-se aqui, para que não reste dúvidas, que os órgãos públicos não possuem privilégio algum em comparação aos demais consumidores de energia elétrica. Dessa forma, em caso de inadimplência e cumpridas as disposições contidas no artigo 6°, § 3° da Lei 8.987/1995 e artigo 17 da Lei 9.427/1996, este deve sofrer as mesmas sanções aplicáveis a todo e qualquer consumidor de energia elétrica, ou seja, a suspensão do fornecimento de energia elétrica às unidades consumidoras, onde a falta de energia não comprometa os serviços públicos essenciais e imediatos.

Essa prática encontra respaldo nos requisitos da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade), haja vista que, (i) é adequada a conduta, pois ninguém é obrigado a continuar prestando serviços e bens gratuitamente e ad eternum, sendo o direito de suspensão da relação contratual amplamente aceita e utilizada nas relações, inclusive com a administração pública; (ii) é necessária, uma vez que impede o aumento da dívida do inadimplente, evitando-se o aumento da dívida e resguardando o próprio ente da administração das más administrações; e (iii) é proporcional, pois é equivalente à inobservância contratual da outra parte, que deixou de cumprir com suas obrigações fundamentais para manutenção do equilíbrio e execução do avençado.

Assim, a paralisação do cumprimento das obrigações não fere o princípio da proporcionalidade, haja vista que tal conduta é amplamente aceita pelo direito e pelas regras que regem os contratos em geral.

Ademais, não parece ser razoável se esperar que a parte adimplente com suas obrigações não tome qualquer medida para estancar a inadimplência da outra. E a única medida aqui, adequada e necessária, seria a suspensão do fornecimento, já que a mera cobrança dos valores devidos nunca se mostrou eficaz e não solucionaria a questão pois:

1. A cobrança da dívida se daria por meio de processo de execução da fazenda pública, que como é cediço é extremamente demorado, estando, ainda, o recebimento dos valores, ao final da longa ação de execução, sujeito a expedição de precatório.
2. O ajuizamento da ação, sem a suspensão do fornecimento não impediria que o órgão da administração pública continuasse inadimplente com suas obrigações, o que faria a dívida crescer cada vez mais.
3. Essa situação geraria aumento substancial nos índices de inadimplência da distribuidora, que se veria obrigada a “financiar” a dívida do órgão inadimplente, culminando essa conta por ser paga por todos os demais consumidores adimplentes.

Portanto, se percebe com clareza a observância da norma legal questionada aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por outro lado, há de se salientar que, se todos os serviços de toda a administração pública forem considerados como essenciais, uma vez que se dirigem à coletividade, não importando aqui se estes são de necessidade imediata (como saúde e segurança) ou se podem ser usufruídos, sem prejuízo, a qualquer tempo (como serviços de atendimento ao público em geral), a ponto de não ser possível suspender suas atividades, deveria o Estado dar prioridade na garantia de sua prestação.

Com isso, seria necessário ajuizar ação de responsabilidade contra os Administradores que não pagam suas contas, sujeitando os órgãos públicos a terem seu fornecimento suspenso, e não ajuizar ação contra o prejudicado pela conduta desses maus administradores.

Caso contrário, estar-se-á concedendo uma carta em branco para que as entidades públicas não paguem suas contas, causando um verdadeiro caos nas finanças públicas, com o aumento da dívida pública interna, e causando prejuízos muito maiores para a coletividade, pois poderá prejudicar a qualidade do serviço prestado aos consumidores que estão em dia com suas obrigações, como se verá mais adiante.

Logo, os serviços públicos que são essenciais à vida e à segurança da coletividade (hospitais, penitenciárias e delegacias de polícia) não são suspensos pela falta de pagamento.

Além disso, pode-se afirmar que é antijurídico o comportamento da Administração Pública que se mantém inadimplente para com a concessionária, já que deixando de cumprir sua prestação pecuniária no valor, na época e nas condições pactuadas (rompe o equilíbrio financeiro do contrato de concessão), descumpre o contrato firmado com a concessionária, locupletando-se com o desvio da verba reservada para o pagamento da energia elétrica consumida.

Ao descumprir o contrato, firmado sob o pressuposto da boa-fé como acentua o saudoso mestre Orlando Gomes^[4], e prolongar seu inadimplemento, pretendia o agente público auferir para a Administração “ganhos”, que de outra forma não teria, à custa do patrimônio de seu co-contratante.

É como se, em consequência do inadimplemento prolongado e contumaz, se agregasse, de fato, um pacto perverso de financiamento, da obra, do serviço ou do fornecimento realizado para o Poder Público.

Aí está, de modo patente e inequívoco, caracterizado o enriquecimento que decorre de sua inércia solvendi, qualificado como ilícito porquanto ele não tem suporte na ordem jurídica, que se funda na boa fé dos contratos.

Nem mesmo o Estado pode pretender enriquecer-se ilicitamente, cumprindo “notar que as pessoas governamentais, por força mesmo de sua posição jurídica peculiar, estão adstritas a deveres de comportamento sintônicos com suas funções e natureza”, como adverte Celso Antônio Bandeira de Mello [5].

Ao coagir seu co-contratante a desembolsar recursos próprios para custear a prestação de interesse público, a Administração, além de violar indiretamente a garantia constitucional de manutenção da equação econômico-financeira do contrato de concessão, viola também, indiretamente, a imutabilidade do objeto do contrato, impondo o acréscimo de um financiamento adjeto, não pactuado e, por vezes, até ruinoso.

Como se pode observar, o locupletamento, dessa forma, atinge também o objeto do contrato, comprometendo, simultaneamente, as duas garantias intocáveis na lição lembrada de G. Pequigont [6]: a imutabilidade do objeto e a garantia patrimonial.

A inadimplência recalcitrante, habitual e generalizada dos órgãos públicos é, por fim, um problema jus político de suma gravidade, pois, além do prejuízo para os cofres públicos, do agravamento de ônus tributários para a sociedade e da desmoralização das instituições públicas, gera intranquilidade e pode incentivar até a corrupção nas suas relações com o mercado.

Se a moralidade administrativa é um princípio essencial (artigo 37, caput, da Constituição da República), tanto que pode levar até a anulação do ato (artigo 5º, LXXIII da Constituição da República), haverá sempre uma sanção para sua violação.

Os agentes, responsáveis por esse desvio, causam danos ao erário, ainda que intimamente possam imaginar que o beneficiam. São maus administradores e devem ser responsabilizados pelos prejuízos que causam efetivamente ao Estado, pois inegavelmente assumiram esse resultado.

A dotação orçamentária que determina a verba destinada a um serviço não pode ser, total ou parcialmente, aplicada em outro, as rendas não podem ser empregadas senão mediante determinações legais. Tal conduta é enquadrada como crime sobre o qual assinala o mestre Hungria (Comentários vol. IX/ 357) que o crime em questão consiste em dar aos fundos públicos aplicação diversa da determinada em lei ou não autorizada por lei, pois:

"(...) diversamente do que ocorre no peculato, o sujeito ativo, na espécie, não visa a locupletar‑se ou a outrem, em detrimento da Fazenda Pública, pois os dinheiros, embora irregularmente, são empregados em benefício da própria Administração Pública. Ainda que o agente venha a ser indiretamente favorecido, não haverá mudança do título do crime".

A razão da incriminação está na ofensa à regularidade administrativa, pois a boa ordem da Administração quer que as verbas e rendas sejam aplicadas em conformidade com a destinação prévia que lhes é determinada e não consoante à vontade, preferência ou inclinação do funcionário a causar balbúrdia e perturbação à atividade da Administração Pública. Esta deve, atendendo às peculiaridades e necessidades sociais, conduzir-se de modo harmônico e racional, que, entretanto, será comprometido pelo desvio ou emprego irregular de recursos feitos arbitrariamente pelo administrador.

Observe-se que não é necessária a ocorrência do dano patrimonial, mas haverá sempre dano a regularidade administrativa, com a demora, preterição, etc., em atender um serviço público, favorecendo-se indevidamente outro.

Desta forma, resta claro que a Administração Pública não pode eximir-se da obrigação de pagar suas contas de consumo de energia elétrica pontualmente, pois caso contrário incorrerá seu Administrador em crime de responsabilidade por dar destinação diversa daquela prevista na lei orçamentária (dotações), comportamento este, avesso ao que propõe a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101, de 04/05/2000).

Finalmente, neste ponto, cabe esclarecer que a Lei de Responsabilidade Fiscal, ao afetar profundamente a forma como se opera a gestão financeira, orçamentária e patrimonial da Administração Pública, traz consequências no campo político, na medida em que viabiliza maior transparência das contas públicas e possibilita a cobrança da gestão fiscal dos governantes, dificultando apropriações eleitorais privadas à custa do endividamento público. Daí a importância de se conhecer os mecanismos e normas básicas dessa lei.

Com relação a possível violação do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, este inexiste.

Admitindo-se por um instante, por mero amor ao debate, esse tipo de raciocínio, ainda assim haveríamos de nos indagar: Pode a distribuidora, apenas por ser concessionária de um serviço essencial de distribuição de energia elétrica e pondo em risco, inclusive, sua própria subsistência como empresa, submeter-se ao sacrifício de fornecer energia elétrica a consumidor inadimplente, sem dele receber a contrapartida financeira respectiva, inobstante tentados, exaustivamente, todos os meios suasórios para o recebimento das contas em atraso?

Se prejuízos poderão advir por uma eventual suspensão no fornecimento de energia elétrica de unidades consumidoras, muito maiores serão eles para a distribuidora e para toda a população por ela atendida se, apenas por ser um serviço essencial e de natureza contínua, o inadimplemento dos consumidores, que deve ser a exceção, passar a ser a regra!

De mais a mais, trata-se de obrigação assumida em virtude de contrato de adesão há longo tempo em uso no setor de eletricidade, sendo notórias as penalidades a que os consumidores se sujeitam no caso de infração contratual, que não fica adstrita às relações entre a empresa e o consumidor relapso ou doloso (na hipótese outra de desvio de energia, falta de segurança no sistema interno, etc.) visto repercutir negativamente sobre a integridade ou rigidez de um serviço público.

Deste modo, se não for efetuado o pagamento, desobedecida está uma norma administrativa concernente à prestação do serviço, autorizando por certo o não fornecimento.

Pelo demonstrado, fica evidente que, a suspensão do fornecimento de energia elétrica pela concessionária, não caracteriza um ato administrativo, mas um princípio elementar de direito.

Trata-se de compra e venda, operação que se realiza milhares de vezes diariamente em qualquer lugar do mundo - mercadoria em troca de preço - respaldada nas leis gerais de comércio universal, consagrada em todos os tempos pelo uso habitual, rotineiro, diuturno, comum e primário, entre vendedor e comprador, consubstanciadas no princípio solidamente estabelecido de que o vendedor não é obrigado a entregar sua mercadoria sem o recebimento do preço, a não ser em caso de venda a prazo. (Códigos Civil e Comercial).

Que os clientes consomem energia, mas não pagam, é fato incontroverso. Portanto, a suspensão desse fornecimento configura-se como uma rescisão de contrato perfeitamente legal, visando proteger o patrimônio do fornecedor e o endividamento do contratante, posto que interrompe o fornecimento futuro em face da inadimplência do consumidor.

E aí reside o interesse público, na correta continuação da prestação do serviço, com tarifas módicas. Nesse sentido, a autorização para inadimplir, que garantiria a todos os órgãos da administração pública, geraria um prejuízo ainda maior ao interesse público, pois levaria à falência as empresas de energia, gerando verdadeiro caos à sociedade.

Resta claro que aquilo que a concessionária acaba por tentar impedir é a continuação do que, objetivamente, é uma insustentável relação prejuízo do serviço X enriquecimento ilícito.

Portanto, o ato de suspensão do fornecimento da energia elétrica tem a natureza de exceção — o concessionário não pode ser obrigado a continuar fornecendo energia, enquanto não receber as importâncias devidas em razão do que já forneceu; de medida preventiva — impedir a continuação do emprego do ardil, do calote e de meio indireto de coerção relativa, que tem por finalidade forçar, por via oblíqua, o administrador a cumprir seus deveres e obrigações.

O comportamento adotado pelos entes públicos que ousam permanecer inadimplentes, pode-se afirmar, é antijurídico seu comportamento no sentido de se manter inadimplente para com a concessionária, já que deixando de cumprir sua prestação pecuniária no valor, na época e nas condições pactuadas, rompe o equilíbrio financeiro do contrato.

Portanto, a Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe para o credor de um município inadimplente a possibilidade de agilizar o recebimento do seu crédito, já que a mesma exerce sobre a figura do prefeito a pressão que, espera-se, impeça que o dinheiro público seja mal usado, desviado ou privilegie terceiros.

IV – Conclusões

Cumpre-nos ressaltar, mais uma vez, que o ente público não possui privilégio algum em comparação aos demais consumidores de energia elétrica. Desta forma, em caso de inadimplência e cumpridas as disposições contidas no artigo 6º, § 3º da Lei nº 8.987/1995 e artigo 17 da Lei nº 9.427/1996, este deve sofrer as mesmas sanções aplicáveis a todo e qualquer consumidor de energia elétrica, ou seja, a suspensão do fornecimento de energia elétrica às unidades consumidoras, onde a falta desse serviço não comprometa a coletividade.

As municipalidades utilizam-se da tese que propõe ser essencial e indispensável o serviço prestado pela concessionária, porque a lei o quer contínuo, regular, eficiente e seguro, “sendo, portanto, vedada a sua supressão unilateral pela prestadora, senão embasada em decisão judicial”.

Para os municípios, o usuário do serviço público tem o direito de dele usufruir sempre, por ele pagando se quiser ou quando quiser, restando à Concessionária Distribuidora, para reverter a situação, a alternativa da via judicial. Ou seja, é absoluto o direito ao serviço, mas é relativo o dever de pagar por ele.

Destaco que deve ser lembrado que, também, o prestador de serviço público é sujeito de direito e obrigações e que a manutenção do serviço de distribuição de energia elétrica tem elevados custos técnicos, fiscais, civis e trabalhistas.

Ratificando o já exposto, numa relação jurídica, os direitos e os deveres devem ser recíprocos e se houver excesso de direitos sem o correspondente volume de deveres poderá gerar uma desigualdade de direitos e uma quebra da paz social.

Outrossim, é fato que o serviço público deve ser contínuo, regular e eficiente, porém deve-se exigir a mesma continuidade e regularidade do usuário, principalmente se este usuário for o Município que deve servir de exemplo para os seus administrados.

Não pode, assim, o Poder Público Municipal se eximir desta responsabilidade, de cumprir sua parte no contrato, sob o argumento especioso de que a suspensão do fornecimento constitui abuso da concessionária, porque atingiria todos os munícipes.

E, de fato, assim o é. A má administração pública tem reflexos na vida cotidiana do munícipe, mas não pode servir de argumento para que a pessoa jurídica se coloque em situação mais favorável do que o cidadão comum que, se não pagar as tarifas, verá sua casa às escuras.

Até porque não se pode exigir da concessionária que forneça um serviço sem contraprestação que o remunere.

Como observado, não há nenhuma norma legal que autoriza o fornecimento de energia elétrica para os municípios gratuitamente, de forma que seu dever é pagar pelo serviço prestado.

Neste passo, se, efetivamente, o Município, por exemplo, está inadimplente com a concessionária não é justo, nem jurídico, que o serviço continue a ser fornecido sem o pagamento da contraprestação correspondente. E se o não faz, permite a legislação em vigor o corte do fornecimento, desde que notificado previamente (notificação específica) e que todos os meios de negociação dos débitos tenham sido esgotados.

Fábio Amorim da Rocha é sócio da Fábio Amorim Consultoria Ltda, Presidente da Comissão de Direito de Energia Elétrica da OAB/RJ, Executivo no Setor Elétrico, Conselheiro do Conselho Empresarial de Energia da ACRJ, Professor, Palestrante e Árbitro em Câmaras Arbitrais Renomadas

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[1]Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 5 ed., p. 380.

[2] In Tendências Modernas na Teoria da Responsabilidade Civil - Estudos em Homenagem ao Prof. Sílvio Rodrigues. São Paulo: Editora Saraiva, p. 293.

[3] “ Artigo 78 – Constituem motivos para a rescisão do contrato:

(...)

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias d os pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.”

[4] Orlando Gomes, in Contratos, Ed. Forense, pág. 46.

[5] in RDA, 149, jul/set. 1982, p. 308.

[6] (op. cit. P. 433).