Sobre a cláusula de incidências tributárias do Sistema Petrobras

O presente artigo abordará alguns aspectos da cláusula de incidências tributárias presente nos contratos celebrados com o Sistema Petrobras. Inicialmente, é preciso destacar que a referida cláusula possui alto teor técnico e de grande impacto econômico para as empresas contratadas, de maneira que o tema merece alguns comentários.

A primeira regra de incidência fiscal é que o pagamento dos tributos de qualquer natureza, que sejam devidos em decorrência direta do contrato ou de sua execução, é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, assim definido na norma tributária, sem que haja direito a reembolso. É importante saber quais tributos decorrem diretamente do contrato ou de sua execução. É o caso, por exemplo, do ISS incidente na prestação do serviço e do ICMS na venda de mercadoria.

Se a contratada importa bens para a execução do contrato, é de sua responsabilidade o recolhimento dos tributos aduaneiros, como é o caso do imposto de importação, do IPI na importação, do PIS-importação e da Cofins-importação. No caso do Repetro, regime aduaneiro especial dedicado às atividades de petróleo e gás, é ônus da contratada cumprir as exigências aduaneiras necessárias à concessão do regime. O sucesso ou não de sua inclusão em tal regime, a princípio, não pode ser atribuído à Petrobras.

Nesse ponto, vale destacar que, nas operações de comércio exterior, não basta a leitura isolada da cláusula de incidências tributárias. A cláusula de comércio exterior também é muito elucidativa no sentido de que a contratada deverá absorver todos e quaisquer custos decorrentes da importação e retorno ao exterior, em definitivo ou para reparo, dos bens necessários para a execução do contrato, cujo fornecimento seja de sua responsabilidade, de acordo com o regime aduaneiro que escolher.

Não decorrem diretamente do contrato os tributos corporativos, como é o caso do IRPJ e da CSLL. A princípio, portanto, quando o tributo envolvido for corporativo, não caberá qualquer tipo de pleito da contratada referente a eventual desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Como a contratada leva em conta, na apresentação de sua proposta, os tributos incidentes sobre a execução do contrato, não cabe qualquer reivindicação fundada em erro nessa avaliação.

A contratada deve reduzir o preço contratual por classificação inadequada na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), pelo não aproveitamento de benefícios fiscais, pela não realização de deduções ou pelo não aproveitamento de créditos autorizados por lei.

A questão do devido aproveitamento de benefício fiscal deve ser vista com cuidado porque pode acontecer de a autoridade administrativa não concedê-lo por fundamento equivocado, o que forçará a contratada a se socorrer do Poder Judiciário. Nesse tipo de caso, o não aproveitamento do benefício fiscal não decorre de culpa da contratada e algum tipo de composição deve ser levado a cabo entre as partes.

Em relação à prestação de serviços e ao ISS incidente, vale destacar que a Petrobras, na qualidade de tomadora do serviço pertencente à Administração Pública indireta, é considerada por inúmeras leis municipais como responsável tributária exclusiva. Significa dizer que caberá apenas à estatal o devido recolhimento do imposto municipal e a contratada estará exonerada de qualquer ônus relacionado a tal obrigação.

A problemática surge quando se discute em qual item da lista do ISS deve ser enquadrado o serviço que está sendo executado e para qual município deve ser recolhido o imposto porque a regra de responsabilidade tributária muda de acordo com cada município.

Como a atividade petrolífera é internacional por natureza, se a contratada for residente ou domiciliada no exterior, deverá declarar que possui capacidade operacional para a consecução dos seus objetivos sociais, além de ser a beneficiária efetiva da renda auferida em razão do contrato. A capacidade operacional é evidenciada, entre outros, por instalações e recursos humanos aplicados para a consecução da operação. É beneficiária efetiva a pessoa física ou jurídica, não constituída com o único ou principal objetivo de economia tributária, que auferir esses valores por sua própria conta e não como agente, administrador fiduciário ou mandatário por conta de terceiro.

Se, no decorrer do contrato, a jurisdição de residência ou o domicílio da contratada for considerado pelas autoridades tributárias brasileiras ou pela legislação tributária como regime fiscal privilegiado ou como país com tributação favorecida, esta deverá se comprometer a ceder o contrato a uma pessoa jurídica não residente e não domiciliada em jurisdição considerada como regime fiscal privilegiado ou como país com tributação favorecida. Caso contrário, a contratada deverá ressarcir a Petrobras de eventual ônus tributário decorrente do enquadramento da jurisdição de residência ou do domicílio como tal.

As regras contratuais expostas nos dois parágrafos anteriores estão alinhadas com o compliance tributário internacional e combatem eventuais estratégias de planejamento tributário agressivo. O Sistema Petrobras adota uma postura contratual que está comprometida com o projeto Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), promovido pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).   

Enfim, a cláusula de incidências tributárias do Sistema Petrobras é sofisticada em vários sentidos e precisa ser devidamente compreendida à luz das outras cláusulas contratuais e da legislação em vigor, para que se evite o surgimento de passivos tributários ou contratuais.